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7 de Abril de 2020

A regulamentação do Teletrabalho pela Reforma Trabalhista e o requisito da subordinação nas relações de emprego

Roxane Fernandes Ribeiro, Advogado
há 2 anos

Monografia apresentada como Trabalho de Conclusão de Curso ao Verbo Jurídico para fins de obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

2 BREVE HISTÓRICO DO TRABALHO E DO DIREITO DO TRABALHO

3 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

4 TELETRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

5 SOLENIDADE CONTRATUAL NO TELETRABALHO

6 O REQUISITO DA SUBORDINAÇÃO NO TELETRABALHO

6.1 “AUTONOMIA” NA RELAÇÃO DE EMPREGO DO TELETRABALHADOR

6.2 SUBORDINAÇÃO CLÁSSICA

6.3 PARASSUBORDINAÇÃO

6.4 SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA

6.5 SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS


1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a tratar da regulamentação do Teletrabalho pela Reforma Trabalhista e o requisito da subordinação nas relações de emprego. A investigação se dará para saber se o requisito da subordinação prevalece nessas relações flexíveis ou se são trabalhadores possuidores de autonomia. O estudo deve analisar a evolução histórica desse requisito voltada para o ambiente interno dessas relações de emprego com uso de meios telemáticos.

Sabe-se que com o aumento populacional, a globalização e a avalanche tecnológica o mundo está cada vez mais conectado. As mudanças são percebidas no convívio familiar, social e no mercado. Vive-se a era da produção em massa e conexão constante à internet e demais meios telemáticos. Alterações de comportamentos são constantes e apresentam novas situações diariamente, as quais a humanidade ainda não tem habilidades ou amadurecimento para entendê-las com naturalidade.

No meio das transformações o Direito do Trabalho também aparece com novas roupagens e figuras até então atípicas que desconstroem conceitos e convidam a novas discussões, teorias e aplicabilidade de proteção, como, por exemplo, o caso dos trabalhadores que não mais estão obrigados a prestar serviços pessoalmente nas empresas e têm a possibilidade de trabalhar em casa ou em polos administrados pelos empresários. Essa modalidade de trabalho é conhecida pelo nome de teletrabalho e será objeto de análise do ponto de vista da subordinação nessas relações de emprego.

Sobre o tema, cabe esclarecer que o teletrabalhador pode ser empresário, autônomo, parassubordinado ou subordinado, podendo exercer suas atividades em casa (home office), no campo, em centros compartilhados, bem como através de trabalho colaborativo, desde que utilize tecnologias. O mundo do teletrabalho é vasto e rico em especificidades, dessa forma o objetivo geral deste trabalho é estudar o requisito da subordinação na relação de emprego do teletrabalhador e em qual grau - se é que se pode falar em graus de subordinação -, ela é exercida. A discussão se dá em torno de teorias que acreditam em uma possível autonomia desse trabalhador pelo fato de não estar vinculado ao controle de jornada, tampouco à necessidade de comparecimento pessoal na empresa.

Para obter uma resposta mais eficaz ao objetivo geral traçaram-se os seguintes objetivos específicos: analisar a evolução histórica mundial e nacional do direito do trabalho até o surgimento das primeiras ideias de teletrabalho, passando pela diferenciação entre relação de trabalho e emprego e sua recente regulamentação através da lei 13.467/2017, a fim de investigar a subordinação na relação empregatícia do teletrabalhador. Os métodos de estudos bibliográficos utilizados foram exploratório, descritivo e explicativo, trazendo dados de pesquisa mercadológica sobre o assunto.

Portanto, inicialmente se traz um breve histórico do trabalho e do direito do trabalho. Posteriormente, fala-se da relação de trabalho e relação de emprego, após, especifica-se o teletrabalho e relação de emprego, para depois, mencionar a inovação da solenidade contratual no teletrabalho, objeto de inovação legislativa. Por fim, o último capítulo que aborda o requisito da subordinação do teletrabalho e é subdividido em cinco itens, para facilitar a compreensão das teses e suas problemáticas, sendo eles: autonomia na relação de emprego do teletrabalhador; subordinação clássica; parassubordinação; subordinação objetiva e subjetiva e a subordinação estrutural.

Buscou-se demonstrar, ao longo da pesquisa, se realmente o empregado teletrabalhador goza de autonomia. Por seu turno, questionou-se o seguinte: será que pelo fato do empregado supracitado não ter a necessidade de comparecer todos os dias de forma pessoal na sede da empresa para “bater ponto” lhe atribui status de autonomia? Ou será que ele está tão subordinado quando o empregado clássico? Ou melhor, será que esses “privilégios” não fazem com que preste serviço com jornada exorbitante, com prejuízo do convívio familiar e social?

Entende-se o quanto é importante que esses trabalhadores estejam protegidos pelo Direito do Trabalho e que relações empregatícias não sejam travestidas em uma autonomia inexistente ou de cunho duvidoso para burlar a Consolidação das Leis do Trabalho. É preciso estudar métodos de identificação para reconhecimento de vínculo desses teletrabalhadores, ainda que para isso o requisito da subordinação passe por resignificações.

Além do interesse da pesquisadora sobre o tema, o estudo do teletrabalho se justifica pelo fato de ter poucos artigos, livros, julgados e matérias sobre o assunto. Embora é possível encontrar em alguns livros, o assunto é sempre tratado de forma sucinta e com aprofundamento reduzido. Além disso, a regulamentação do teletrabalho pela chamada “reforma trabalhista” acalorou o assunto e trouxe peculiaridades que precisam ser discutidas com mais afinco, principalmente sob o ponto de vista do requisito da subordinação nessas relações. Nesse sentido, este trabalho visa estudar a regulamentação da temática pela reforma trabalhista e o requisito da subordinação nas relações de emprego dos teletrabalhadores.

2 BREVE HISTÓRICO DO TRABALHO E DO DIREITO DO TRABALHO

A palavra “trabalho” é rica em significados e pode ser objeto de pesquisa por diversos campos do conhecimento, desde a História, Sociologia até o ramo do Direito. Muito se questiona sobre a sua origem. A corrente predominante explica que a expressão “trabalho” originou de tripalium, um instrumento composto por três estacas, usado para torturar escravos. Na antiguidade, o trabalho denotava castigo ou punição atribuído a uma pessoa.

O trabalho evoluiu em sua conceituação na medida em que os momentos históricos e a economia foram se transformando. Além disso, o trabalho sempre existiu isso é fato. Desde os primórdios da civilização já havia a ideia de trabalho, seja individual ou de forma coletiva, e embora o avanço tecnológico ameasse a constante da mão de obra humana, é certo dizer que ele sempre existirá, por que o homem é a peça criadora das demais, logo, fundamental à subsistência da tecnologia.

Alguns doutrinadores, como é o caso de Leite (207, p. 33), identificam cinco regimes de trabalho no decorrer da história, são eles: primitivo, escravo, feudal, capitalista e comunista. Conforme já mencionado a conceituação acompanha os momentos históricos e os modos de produção de bens e serviços. Portanto, visível é a relação entre os regimes listados pela doutrina e a linha histórica.

Quanto à prestação desse trabalho, há dois tipos: prestado por conta própria e por conta alheio, mais a frente esses tipos ganham nomes científicos e passam a serem chamados de trabalho autônomo e trabalho subordinado, porém, não se limitam a essas duas classificações, já que surge a ideia de trabalho intermediário ou parassubordinado.

Na medida em que a ideia de trabalho e suas conceituações evoluem fez-se necessário uma ciência para explicar e nortear as pessoas que deste ramo utilizam ou sobrevivem. É necessário saber até onde vai o poder de mando, as forças humanas e suas limitações, se é preciso olhar de forma mais humana a algumas situações ou se basta exigir o trabalho de forma maquinaria e abster-se de sentimentos.

Alguns países passaram a incluir direitos trabalhistas em suas Constituições, mas foi em 1919 que o assunto passou a ser tratado de maneira formal. Em 1919 editou-se o Tratado de Versales, tratado que previu a criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT. A partir de então, a OIT passa a ser responsável pela universalização das normas de proteção ao trabalho humano. Embora com objetivos abrangentes, foi e é de suma importância e reflexão aos países, inclusive, o Brasil é Estado-membro fundador da OIT e participa da Conferência Internacional do Trabalho desde a sua primeira edição.

A Organização das Nações Unidas – ONU adotou em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direito Humanos (DUDH) que delineou os direitos básicos das pessoas. Esse importante documento apresentou a sociedade um verdadeiro salto ao direito do trabalhador, trata-se do art. XXIII, que previu:

1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.
3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses (DUDH, 2009).

O artigo supracitado foi inovador naquela década e ao mesmo tempo continua sendo tão atual. A luta para equilíbrio na relação laboral é antiga e deve continuar por muito tempo, haja vista o modelo econômico mundial preponderante pautado no capitalismo. A DUDH foi muito além do artigo XXIII, menciona em outros artigos a importância do descanso e lazer, bem como outros direitos constitucionalizados posteriormente por diversos países, inclusive pelo Brasil.

Dentre as disciplinas que tentaram encontrar respostas às indagações, surge o Direito do Trabalho brasileiro, mas quando surgiu ainda é discutido por alguns autores. Nesse sentido, Delgado (2017) defende que só após a abolição da escravatura (1888) é que surge a ideia do direito do trabalho no Brasil, até por que esse ramo estuda em especial a relação de subordinação empregatícia, logo, para admitir essa modalidade é necessário que tenha havido o reconhecimento de premissas mínimas para a relação de trabalho, bem como a existência do trabalho livre como pressuposto histórico-material.

Acrescenta ainda que “não há que se falar em ramo jurídico normatizador da relação de emprego sem que o próprio pressuposto dessa relação seja estruturalmente permitido na sociedade enfocada”. Portanto, na época escravista esses escravos eram tidos como bens que incorporavam o patrimônio e não estavam resguardados enquanto trabalhadores (DELGADO, 2017, p. 115).

Dessa forma, a Lei Áurea trouxe uma nova perspectiva do ponto de vista juslaboral, não que essa tenha sido sua intenção, mas de certa forma tentou erradicar a escravidão e abriu portas para a isonomia entre homens. É claro que até os dias de hoje a luta pela escravidão e contra o trabalho infantil têm sido as principais causas dos que militam na seara trabalhista, mas é inegável que a abolição da escravatura nos permitiu ao menos questionar.

Desse modo, os primeiros incentivos normativos no Brasil se deram de 1888 a 1930, período longo e marcado por diversas situações esparsas que serviram de fonte material para a concretização normativa trabalhista. Naquela época, alguns Decretos foram editados a fim de nortear a resolução dos problemas sociais na medida em que iam aparecendo, mas a demanda aumentou e o clamor da classe obreira ecoava na sociedade cafeeira, dentre outros ciclos.

Importante ressaltar que não há um marco preciso e inquestionável de que o direito do trabalho tenha surgido exatamente com a Lei Áurea, mas é que com a ideia de escravidão não se fala em direitos ou subjetividade na prestação de serviços, pois o homem escravizado vale tanto quanto um animal usado para o trabalho, ou seja, é difícil aceitar que o estudo do ramo tenha feito sentido em uma sociedade escravista. Só após a abolição é que ideais principiológicos de uma eventual liberdade ganham força.

Contudo, não se despreza que tenha havido algumas correntes de pensamentos que ventilavam nesse sentido antes mesmo da abolição, porém, sem muita força para impor em um regime onde a escravidão era tida como algo normal e consequência do poderio dos senhores de alta corte. Inclusive, defendido piamente pela Igreja Católica, símbolo de poder e contenção social.

Nesse sentido, conforme já mencionado, o período de 1888 a 1930 foi marcado por alguns regramentos esparsos e limitados a situações mais específicas, porém, foi a partir de 1930 que o Direito do Trabalho brasileiro se institucionalizou. Com grande salto no governo de Getúlio Vargas (1930-1945), a matéria passou a ser tratada de forma oficial no país.

Uma das primeiras ações governamentais do Governo de Getúlio Vargas foi a reestruturação da máquina pública no que diz respeito à administração federal, a fim de melhorar a coordenação das instituições. Desse modo, já no primeiro ano (1930) foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio através do Decreto n. 19.443/1930.

Posteriormente, criou-se o Departamento Nacional do Trabalho que era regulamentado pelo ministro do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Naquela época, Direito do Trabalho e Previdenciário se confundiam, tanto é que o Decreto 19.671‑A/1931 que instituiu o Departamento Nacional do Trabalho, previu questões previdenciárias e trabalhistas, conforme se depreende:

Art. 1.º O Departamento Nacional do Trabalho terá por objetivo promover medidas de previdência social e melhorar as condições geraes do trabalho, sendo, para isso, composto de uma diretoria geral do trabalho, subdividida nas seguintes seções, directamente subordinadas ao respectivos director geral:

1º. organização, hygiene, segurança e inspeção do trabalho;

2º. previdência social, patrocínio operario e actuariado. (Grifo nosso)

As normatizações federais não pararam por aí, ainda em 1931, através do Decreto 19.770, cria-se um sindicato único e reconhecido pelo Estado como colaborador. É nesse momento que o Direito Coletivo do Trabalho no Brasil inicia sua trajetória, só que agora legalmente instituído.

Porém, conforme os conflitos trabalhistas foram surgindo, se fez necessária uma maneira de conciliar e apaziguar as partes. Foi então que surgiu o Decreto n. 21.396/1932, criador das Comissões Mistas de Conciliação e Julgamento. O pré-requisito para demandar era que o empregado fosse integrante do sindicalismo oficial, mas embora existente esse requisito, foi um grande avanço na história laboral.

Fazendo um comparativo com a ideia de direito sindical naquela época e agora, percebemos que o sindicalismo detinha de muito mais força, a começar com a obrigatoriedade de ser sindicalizado para compor sua reclamação, fato oposto com o que prevê o art. da Constituição Federal vigente que adota a liberdade sindical, bem como a ênfase do inciso V, que declara que “ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato”.

Ainda, a Constituição de 1934 incluiu a Justiça do Trabalho no capítulo “Da ordem económica e social”, e dispôs sobre diversos direitos reconhecidos posteriormente pela CLT, bem como recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Dentre os artigos da Constituição de 1934, o art. 121 trouxe um rol de direitos a serem respeitados, dentre os quais se destacam:

Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; (equiparação salarial)
b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador; (mínimo existencial)
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei; (fixação de jornada)
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; (proteção ao trabalho infantil)
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; (descanso semanal)
f) férias anuais remuneradas; (período de férias)

Como antecessor da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e não menos importante, o Decreto-Lei nº 1.237, de 2 de maio de 1939 trouxe um verdadeiro esboço bem articulado da CLT. Detalhou desde a estrutura, órgãos da Justiça do Trabalho, até Recursos e Penalidades.

No art. do Decreto-Lei nº 1.237/1939, a administração da Justiça do Trabalho passou a ser exercida pelos seguintes órgãos e tribunais: a) as Juntas da Conciliação e Julgamento e os Juízes de Direito; b) os Conselhos Regionais doTrabalho; c) o Conselho Nacional do Trabalho, na plenitude de sua composição, ou por intermédio de sua Câmara de Justiça do Trabalho.

Mais tarde, as Juntas da Conciliação de Julgamento e os Juízes de Direito passaram a ser conhecidos como Varas do Trabalho. Os Conselhos Regionais do Trabalho equiparam-se aos Tribunais Regionais do Trabalho e o Conselho Nacional do Trabalho, atualmente Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, após a estruturação e noções norteadoras do Decreto supracitado, o Direito do Trabalho brasileiro se “consolidou” como um código do trabalho. O Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, aprova a mais nova Consolidação das Leis do TrabalhoCLT, com uma abrangência maior e mais extensa em alguns assuntos em relação às leis esparsas.

Conforme já referenciado, a Constituição brasileira de 1934 versou sobre alguns direitos trabalhistas, porém, a Constituição vigente, promulgada em 05.10.1988 avançou ainda mais no sentido de considera-los como direitos fundamentais, atribuindo aos direitos trabalhistas a condição de direitos humanos, embora sob a perspectiva do modelo liberal clássico.

Já no preambulo da constituição de 1988foram trazidos novos valores que norteiam o Estado Democrático de Direito brasileiro até então. Os artigos que sucedem o preambulo só corroboram com as novas ideias de Constituição cidadã e recepciona novas formas de trabalho ainda que de forma implícita como o teletrabalho.

No artigo primeiro, a Constituição vigente vangloria a República Federativa do Brasil e menciona os princípios fundamentais, dentre eles: a “dignidade da pessoa humana” e os “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, empoderando em seu parágrafo único o sufrágio universal.

Ainda como objetivos fundamentais da República: “construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional”, dentre outros como “reduzir as desigualdades sociais e regionais”. Percebe-se desde o início que a cidadania ganha destaque nesta Constituição.

Mais à frente a Constituição Cidadã, como é chamada por alguns estudiosos do direito, traz inúmeros dispositivos que tratam de direitos trabalhistas individuais e coletivos, consolidando-o como direito social e o inserindo no título “Direitos e Garantias Fundamentais”.

O art. 7º é talvez um dos mais relevantes ao ramo. Tal dispositivo elenca um rol de direitos tanto para os trabalhadores urbanos e rurais, quanto para os trabalhadores domésticos – inovação trazida pela EC 72/13 – que embora de forma limitada, estendeu aos trabalhadores domésticos muitos direitos consagrados no artigo supracitado.

Importante ressaltar que o artigo da CF não exclui o surgimento de outras formas de trabalho que forem surgindo no mercado, desde que o objeto de sua prestação seja lícito. Nesse sentido, diz-se que o teletrabalho é compatível com a Constituição e esta lhe oferece proteção como a qualquer outro trabalho, salvo disposições específicas da modalidade teletrabalho definida em lei especial.

Já o art. 8º ficou encarregado de tratar da liberdade de associação e reafirmar a ideia da unicidade sindical. E o art. 9º assegura o direito de greve e o estende aos servidores públicos civis nos termos de lei regulamentadora.

Nessa toada, o Direito do Trabalho surge como direito humano e fundamental. Passa a ser reconhecido como direito humano a partir do Tratado de Versalhes, de 1919 por meio do art. 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), conforme já referenciado acima.

Além disso, a Constituição Federal o reconheceu a valorização do trabalho e da livre iniciativa como direito fundamental ao mencioná-lo como princípio e ao mesmo tempo como direito social. Porém, cabe questionar se todo trabalho é digno e protegido pelo direito do trabalho. Sobre o tema, Leite (2017, P. 39), apregoa que:

É preciso esclarecer, desde logo, que não é qualquer trabalho que deve ser considerado um direito humano e fundamental, mas apenas o trabalho que dignifique a pessoa humana. Fala-se, assim, em direito do trabalho digno ou ao trabalho decente como valor fundante de um ordenamento jurídico, político, econômico e social.

O autor se posiciona no sentido de que o trabalho só encontra proteção do direito do trabalho se for digno ou decente. Não se pode esperar que um trabalho ilícito e indigno estivesse sobre a tutela do Estado, é o que ocorre com os jogos de azar, prostituição de menores dentre outros que não produzem efeitos trabalhistas, mas sim efeitos cíveis e penais.

Quanto ao conceito de trabalho decente, a Organização Internacional do Trabalho – OIT formalizou o que se entende por trabalho decente, inclusive, em sua página oficial na internet declara sua missão quanto ao tema:

O conceito de trabalho decente sintetiza a sua missão histórica de promover oportunidades para que homens e mulheres obtenham um trabalho produtivo e de qualidade, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humanas, sendo considerado condição fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável. (Grifo nosso)

Em outras palavras o trabalho decente é o que oferece oportunidade independentemente do sexo, cor, etnia ou raça, além de propiciar produtividade com qualidade de vida, igualdade, assegurando o trabalhador de riscos à integridade física, de produção e a liberdade de ir e vir, elementos que resultam na dignidade humana.

Dito isso, pode-se compreender o delinear do ramo juslaboral no período histórico, suas fontes materiais, evoluções e retrocessos. Inclusive, a recente Lei Ordinária 13.467/2017, também chamada de reforma trabalhista, vem sendo encarada com críticas severas e questionamentos acerca de sua constitucionalidade ou não, haja vista possível “retrocesso” a direitos adquiridos até então.

A referida lei é de suma importância para o teletrabalho, pois foi ela quem regulamentou essa modalidade de produção e trouxe importantes esclarecimentos, regras e direitos a esses trabalhadores. Logo, embora apresente retrocessos, trouxe consigo assuntos pertinentes e direitos que a muito tempo se esperavam, como é o caso do teletrabalho.

Sobre as críticas à nova lei, uma parte minoritária defende a flexibilização das normas trabalhistas brasileiras, sob o argumento de que o Direito é dinâmico e as relações empregatícias evoluíram com o passar do tempo, o empregado não pode ser visto mais como um escravo do patrão, pois essa realidade mudou. Esta é de fato uma celeuma atual no Direito do Trabalho e que tem causado discussões fervorosas entre advogados, magistrados, procuradores e outras autoridades no assunto.

No momento, ainda não há jurisprudências uníssonas sobre a reforma trabalhista e isso faz com que muitas decisões conflitantes e entendimentos diversos pairem sobre mesmos assuntos. Porém, deve ser tido como positivo, pois a transição da norma levanta questionamentos e amadurecimento jurídico sobre a questão trabalhista no Brasil.

O fato é que algumas coisas se mantiveram, por exemplo a configuração do vínculo empregatício. A relação de emprego padrão exige requisitos configuradores, quais sejam: onerosidade, subordinação, habitualidade, pessoalidade e para muitos a alteridade, tais requisitos uma fez encontrados caracterizam a relação de emprego e uma série de direitos se desencadeia.

A contrário senso, uma vez não preenchidos os requisitos, não há que se falar em relação empregatícia. Ocorre que tem surgido figuras em que a subordinação é quase imperceptível, a habitualidade não necessariamente passa a estar atrelada ao comparecimento do empregado no estabelecimento físico do empregador, bem como uma série de conceitos passam por desconstrução e reformulação.

E é nesse contexto que a discussão do teletrabalho ressurge. Recentemente, conforme já mencionado, esse assunto foi regulamentado pela Reforma Trabalhista e traz muitas inovações em relação à clássica estrutura de trabalho. A novidade legislativa abrangeu situações que estavam ameaçadas pela falta de regulamentação do tema, bem como pela falta de maturidade sobre o assunto.

Porém, junto com a inovação a norma trouxe inovações que ameaçam a saúde, convívio pessoal e dignidade do teletrabalhor do ponto de vista da falta de limitação de jornada, desrespeito ao direito à desconexão ao trabalho, precarização do convívio social e familiar que será abordado em momento oportuno.

3 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

Antes de adentrar nos requisitos da relação de emprego propriamente dita, é necessário que sejam feitas algumas ponderações sobre a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Diferenciação de fundamental importância para o desfecho intelectual desta pesquisa.

O trabalho é algo mais amplo. Pode-se dizer que é gênero e que por sua vez possui espécies. Dentre essas ditas espécies enquadram-se o trabalho eventual, temporário, autônomo e inclusive a relação de emprego. De modo que o emprego é uma das espécies do grande gênero trabalho. Enquanto o termo trabalho engloba toda e qualquer prestação de serviço de forma não subordinada, o emprego é um desdobramento específico daquele, porém, com requisitos próprios de caraterização.

Sobre o tema, Delgado (2017, p. 310), trata dessa distinção da seguinte forma:

A Ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. A primeira expressão tem caráter genérico: refere‑se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere‑se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.

E conclui, mais adiante:

A relação de emprego, do ponto de vista tecnico‑jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes (DELGADO, 2017, p. 310).

E justamente por ser específica que a relação de emprego possui características individuais e diferenciadas das demais, até porque é uma forma de trabalho subordinada e bem mais elaborada pela ciência do direito do trabalho. Nesse sentido, diversas teorias buscam explicar a natureza jurídica da relação existente entre o prestador de um serviço e o tomador, mediante o elemento da subordinação.

Dentre as teorias, três delas são apresentadas por Leite (2017): a) Teoria contratualista; b) Teoria anticontratualista e c) Teoria eclética.

A teoria contratualista como o próprio nome sugere, defende que só há relação de emprego se as partes expressamente manifestam a livre vontade em pactuar. Tal teoria de certa forma questiona o art. 442 da CLT que admite o contrato individual de trabalho de forma tácita. Desse modo, os contratualistas resumem a relação de emprego pela formalidade contratual.

Já a teoria anticontratualista reconhece que o vínculo de emprego vai muito além de um contrato formal, pois o empregado simplesmente se insere no âmbito da empresa, ainda que essa inserção seja de forma tácita. Ou seja, se o empregador não tem interesse na prestação de serviço, desde logo deve interrompê-la, de modo algum permitirá a prestação se sabe que não contratou, uma vez que enquanto presta serviços o empregado adquire direitos trabalhistas.

Por fim, a teoria eclética sugere a união dos dois posicionamentos explanados nas teorias anteriores, sendo que, o direito do trabalho brasileiro adotou as duas teses, pois como se verifica o art. considera o empregador a própria empresa, o art. 442º define o contrato de trabalho como acordo correspondente à relação de emprego e o art. 444º que autoriza a autonomia da vontade para estipular condições mais vantajosas que a lei, todos da CLT.

Assim, claramente para os autores da teoria eclética é possível adotar os dois entendimentos (contratual e anticontratual), pois ora o direito trata do contrato e ora dá autonomia de vontade. Em vários momentos o legislador traz o contrato como um segundo ato após o vínculo inicial que já se formou, como algo acessório ao principal que é a pactuação do vínculo antes mesmo da existência daquele. Porém, não retira sua importância para o mundo jurídico.

Leite (2017, p. 156) não entende dessa forma, pois, para ele “a relação de emprego possui natureza jurídica contratual, pois emerge da manifestação livre da vontade das partes”, e acrescenta:

O fato de o direito do trabalho possuir enorme gama de normas de ordens públicas (dirigismo contratual) e a CLT (arts. 442 e 443) permitir o contrato do trabalho tácito não afastam a essência de negócio jurídico alusivo ao vínculo existente entre empregado e empregador, na medida em que ninguém será empregado de outrem se assim não o desejar (LEITE, 2017, p. 156). (Grifo nosso)

O fato é que o art. 442, caput da CLT nos ensina que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Independentemente de serem por escrito ou não, uma vez presentes os requisitos da relação de emprego este caracterizado está e se for o caso de relação de trabalho, uma fez reconhecida a prestação de serviços e seus requisitos específicos de cada categoria, também enquadrado estará no mundo do direito do trabalho.

Devidamente distinguidos, nos interessa saber se o teletrabalho é um gênero ou espécie, ou seja, é possível um teletrabalhador ser autônomo? É possível que ele seja subordinado? Se autônomo, aplicam-se as normas específicas contidas na CLT? Se empregado, é necessário o atendimento de todos os requisitos rigorosamente da relação de emprego clássica ou há uma flexibilidade quanto a isso? O fato é que os questionamentos só crescem com o tempo.

Inicialmente, cumpre investigar se todo teletrabalho é em forma de emprego ou se há possibilidades para que se dê de maneira autônoma. O assunto vai além da seara empregatícia. É prudente dizer que o teletrabalho pode se desenvolver de diversas formas: autônoma, empresarial, subordinado e parassubordinado.

Diz-se que o trabalho é desenvolvido de forma autônoma quando, embora presente a habitualidade, onerosidade e pessoalidade ele é realizado sem a subordinação. Seguindo a lógica de raciocínio é possível que o trabalhador preste serviços em local diverso da empresa utilizando de seus próprios métodos de trabalho para alcançar metas.

Inclusive, não é de se descartar que o mesmo trabalhador forneça seus serviços a diversas pessoas ao mesmo tempo de forma autônoma ou subordinada, até por que, a exclusividade embora defendida por muitos autores não é requisito caracterizador da relação de emprego. Além disso, se o autônomo pode escolher os métodos de trabalho, pode perfeitamente escolher para quem e para quantos deseja trabalhar, desde que satisfaça cada um deles.

A figura do teletrabalhador empresário também não está descartada. É perfeitamente possível que se constitua sociedade empresária para prestar serviços a terceiros, de maneira mais formalizada e com personalidades jurídicas distintas. Desse modo, o teletrabalhador pode oferecer seus serviços como pessoa física ou jurídica desde que não seja caso de pejotização.

Porém, o que mais tem acalorado as discussões acadêmicas é o teletrabalho subordinado, já que o modelo clássico predominante de prestação de serviços é aquele em que o empregado comparece todos os dias na porta do empregador, bate o ponto e vai prestar suas oito horas de mão de obra para ao final da jornada, novamente bater o ponto, despedir dos colegas e voltar a fazer exatamente tudo igual no dia seguinte.

A velha escola nos ensina que é mais prudente vigiar o que o empregado faz do que confiar que ele fará o serviço de forma espontânea. É mais seguro aprisiona-lo dentro de uma sala onde possamos vê-lo da janela do escritório do que permitir que ele fique a vontade em casa. Como controlar se ele está, de fato, trabalhando oito horas por dia?! Na dúvida, melhor não arriscar! Será?!

De forma brilhante e sucinta, Oliveira Neto (2014), defendeu que:

O teletrabalhador pode ser empresário, autônomo, parassubordinado ou subordinado. Nos dois primeiros casos, não há relação de emprego, desde que, de fato, a relação consumada demonstre a autonomia do trabalhador na gestão e assunção dos riscos do negócio.
(...)

Somente a análise do caso concreto, e a observância das diretrizes apontadas é que permitirá a distinção entre uma relação comercial (no caso do empresário), de trabalho (no caso do autônomo), de emprego (no caso do subordinado); e na tênue linha entre o autônomo e o empregado (no caso da parassubordinação).

Ainda, é possível encontrar julgados que descrevem a caracterização de vínculo do teletrabalhador:

RELAÇÃO DE EMPREGO. A prestação de serviços na residência do empregado não constitui empecilho ao reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os pressupostos exigidos pelo artigo da CLT, visto que a hipótese apenas evidencia trabalho em domicílio. Aliás, considerando que a empresa forneceu equipamentos para o desenvolvimento da atividade, como linha telefônica, computador, impressora e móveis, considero caracterizada hipótese de teletrabalho, visto que o ajuste envolvia execução de atividade especializada com o auxílio da informática e da telecomunicação. TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 3197309 00977-2009-129-03-00-7 (TRT-3) Data de publicação: 26/11/2009.

Superada a ideia de que o teletrabalho só se encontra em relações de emprego, conseguimos visualizar o quão abrangente é o tema. O quão ainda há que se falar e discutir para que as teses cheguem aos tribunais e toque ainda mais a realidade das pessoas.

Assim, a fim de limitar o tema, abordaremos com maior ênfase o teletrabalho na relação de emprego, que é a normatizada pela Consolidação das Leis do Trabalho.

4 TELETRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

Sobre o assunto, o art. 75-A estabelece que a prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto no capítulo II-A da Consolidação das Leis Trabalhistas.

As conceituações de teletrabalho são diversas e encontra-se em constante evolução. Atribuir conceito ao teletrabalho não é uma tarefa fácil, haja vista que não há um entendimento uníssono do ponto de vista da utilização ou não de meios telemáticos para a caracterização ou o direito a limitação na jornada ou ausência de controle desta.

Sobre o tema “Teletrabalho”, fora elaborada uma pesquisa denominada “Home Office Brasil 2016” pela SAP em Consultoria RH com dados expressivos sobre a prática de teletrabalho no Brasil. Importante mencionar que a referida empresa pesquisadora atua no mercado há mais de 20 anos, sempre buscando o desenvolvimento e implantação de projetos voltados para Soluções em Gestão de Cargos, Funções, Carreira e Remuneração.

O trabalho de pesquisa contou com o apoio da SOBRATT - sociedade civil, sem fins lucrativos, que há mais de 15 anos apoia iniciativas voltadas à prática de Teletrabalho e sobre as diversas formas flexíveis de realização do trabalho no Brasil, bem como com o apoio da GCONTT–Grupo de Consultoria em Teletrabalho que é uma Consultoria brasileira com a missão dar suporte às empresas na avaliação, implantação e ampliação em projetos voltados ao Teletrabalho.

A pesquisa supramencionada contou com mais de 300 empresas de vários portes e atuantes em vários setores, nas diversas regiões do país, a fim de contribuir com as estatísticas a partir de números representativos dessa modalidade de trabalho.

Segundo esse estudo, 68% das empresas adotam alguma modalidade da prática do teletrabalho, sendo que 37% delas adotam o home office que é uma das modalidades de teletrabalho. Das empresas que se utilizam do home office 85% apontam como principal ganho o aumento da satisfação e engajamento dos colaboradores, tanto é que o número de implantações de home office cresceram 80% nos últimos cinco anos (SAP, 2016).

Importante destacar que alguns pontos positivos foram levantados pela pesquisa em comento, dentre eles a conclusão de que a prática do teletrabalho permitiu mobilidade urbana em 38% das empresas praticantes, 66% dessas empresas consideram o home office, por exemplo, uma ferramenta para enfrentar épocas de crises e 23% delas reduziram seu espaço físico nos últimos dois anos. Logo, o teletrabalho não é apenas uma teoria, mas sim uma realidade e precisa ser estudado e aperfeiçoado pois, a tendência é que essa prática aumente com os avanços tecnológicos e momentos de contenção econômica (SAP, 2016).

Retomando a conceituação e modalidades, o estudo considera como teletrabalho também conhecido de trabalho remoto, o trabalho prestado à distância. Trata-se de uma modalidade de prestação realizada fora do escritório da empresa ou realizado em domicílio, de maneira integral ou periódica, através das chamadas tecnologias móveis (ex: internet, celulares, smartphones, notebooks e tablets).

Assim, fora elaborada a seguinte ilustração pela pesquisa em comento:

Observa-se ainda que a pesquisa enumera modalidades de teletrabalho, quais sejam: home office, trabalhador de campo, centro compartilhado e colaborativo, nos mostrando o quando é amplo o mercado do teletrabalhador, normalmente visto de forma reduzida pela sociedade e pesquisadores, mas que carece de estudos como o realizado para que possamos mergulhar na imensidão dessa seara pouco explorada.

Ainda no campo conceitual, a Convenção da OIT nº 177 de 1996 trouxe parâmetros sobre o trabalho a domicílio e que contribuíram para as ideias iniciais do teletrabalho, como por exemplo, a menção de que o trabalho a domicílio pode ser realizado em casa ou em outros lugares que o trabalhador escolher, além do local de trabalho do empregador.

As normas internas recentemente também trataram do assunto. Até então não havia lei específica ou menção na CLT sobre essa forma de trabalho, porém, a Lei 13.467/2017 veio suprir essa lacuna inserindo na CLT o capítulo “II-A – DO TELETRABALHO” que em seu primeiro artigo sobre o tema- art. 75-B - o legislador achou por bem conceituar essa modalidade da seguinte forma:

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Grifo nosso)

Alguns pontos da conceituação legal merecem destaque. A palavra preponderantemente é sinônima da palavra predominantemente, o que por sua vez significa “aquilo que prevalece”, ou seja, quando o artigo menciona que é a prestação de serviços que prevalece fora das dependências do empregador ela não exclui a possibilidade do teletrabalho, de alguma forma, ser prestado algumas vezes dentro da própria empresa. O que faz com que o parágrafo único tenha mais sentido quando afirma que o comparecimento do empregado nas dependências do empregador não descaracterize o regime.

O uso das expressões “tecnologia de informação” e de “comunicação” também não estão no artigo por acaso. Entende-se por tecnologias um conjunto de técnicas de um domínio particular, mas o legislador foi categórico em admitir umas das formas de tecnologia, a da informação. Os aparelhos mais comuns em nosso cotidiano são os celulares, computadores, tabletes, impressoras, scanners, dentre outros.

A tecnologia da informação, comunicação e outros meios telemáticos passaram a constar na CLT após a publicação da Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011 que alterou o artigo da Consolidação das Leis do Trabalho para equiparar os efeitos jurídicos de subordinação desse tipo de trabalho como se fossem meios pessoais e diretos de subordinação.

A Lei 12.551/2011 foi de fundamental importância para reconhecer esses trabalhadores que não tinham por vezes o reconhecimento de vínculos de empregos sob o argumento de que não estavam presentes na empresa, mas apenas recebendo ordens por meios telemáticos o que não caracterizaria o elemento subordinação. Ou seja, o Estado quis proteger essa forma de emprego.

Conforme já referido antes da entrada em vigor desta lei, o art. da CLT não mencionava os meios telemáticos, apenas afirmava que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.

Com a alteração legislativa, o artigo supracitado veio bem mais explicativo e enfático quanto às tecnologias, in verbis:

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Grifo nosso)

Agora, a legislação trabalhista ganha um artigo aliado no reconhecimento de vínculos de empregos “modernos”. Além de atribuir isonomia às formas de prestação equipara a supervisão por meios telemáticos à subordinação pessoal e direta de comando. Logo, uma vez caracterizados os pressupostos, caracterizada está à relação de emprego.

Na época em que ocorreu a alteração do art. 6º, surgiram questionamentos se a nova redação não estava em conflito com a Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho. A despeito disso, o próprio TST publicou uma notícia em sua página oficial com o seguinte título “Lei federal sobre trabalho a distância exigirá mudança na jurisprudência do TST”.

Naquela ocasião, o ministro João Oreste Dalazen e então presidente do TST, afirmou que com a nova lei passou a ser “inafastável” a revisão da Súmula 428 do TST. Para melhor compreensão passa-se a transcrever a súmula:

Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. (Grifo nosso)

O embate se dá, pelo fato do item I da Súmula não considerar regime de sobreaviso o simples fato de usar meios telemáticos. Tal item passou a ser visto por alguns como incompatível, pois não considerou como “tempo a disposição”. Nesse sentido foi o entendimento do ministro João Oreste Dalazen que respondeu a várias perguntas sobre o tema, publicado no site do TST:

O que muda com a nova lei?
Dalazen – A lei passou a dizer que o trabalho realizado a distância é tempo de serviço. A meu juízo, é inafastável a revisão da súmula em face da superveniência da lei.
Qual o seu impacto, na ordem jurídica, decorrente dos avanços tecnológicos?
Dalazen – Embora a lei não contemple um regulamento do chamado teletrabalho ou dos serviços prestados a distância, ela diz que o fato de o serviço ser prestado a distância não impede a configuração da relação de emprego, desde que esse serviço seja controlado por meios telemáticos ou informatizados. Ou seja, ela equipara a ordem pessoal e direta do empregador ao controle realizado a distância.
Em que aspecto a jurisprudência atual foi superada pela nova legislação?
Dalazen – A Lei 12.551 afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros.
Além do teletrabalho, que outras questões deverão ser reavaliadas?
Dalazen – Não há dúvida de que o serviço prestado a distância pode configurar relação de emprego, mas como será nos casos em que um empregado não trabalhar a distância, mas permanecer à disposição do empregador, portando um celular? Será que esse empregado deve ser remunerado da mesma forma quando o serviço é prestado ininterruptamente? Nesses casos, teremos de considerar pelo menos três hipóteses. A primeira seria a de que o tempo à disposição da empresa deve ser remunerado como de sobreaviso. Se esse entendimento prevalecer, o trabalhador receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário. A segunda hipótese seria a de considerar o tempo como hora normal de trabalho, e a terceira seria a de simplesmente não pagar por ele.

Além disso, o TST terá de estudar cada meio de comunicação (celular, pager, e-mail, telefone fixo, etc.) para definir quais deles podem ser utilizados para caracterizar o sobreaviso. Teremos de discutir vários meios eletrônicos, pois vamos ter vários processos sobre eles. Pretendo propor uma semana apenas para discutirmos esse tema no TST (TST).

Sobre o posicionamento do presidente da Corte Trabalhista àquela época, os meios telemáticos deveriam ser considerados tempo à disposição e consequentemente a forma de remunerar esse trabalhador deveria ser diferente. Alguns aplicadores do direito do trabalho defendiam que a alteração do art. da CLT nada tinha a ver com o instituto sobreaviso, sendo este regido por regras próprias, prestação e remuneração diferenciada.

Porém, em 14/09/2012, o Tribunal Pleno do TST alterou a redação da Súmula 428 do TST e passou a considerar como sobreaviso o tempo a disposição em que o empregado fica submetido ao controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados. Para fins práticos, a remuneração desse trabalhador será diferenciada, já que o no sobreaviso o obreiro terá direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Além disso, se o trabalhador chegar a ser acionado recebe horas extras correspondentes ao tempo efetivamente trabalhado.

A título de conhecimento, no sobreaviso o trabalhador aguarda ordens a qualquer momento durante o período de descanso por meios telemáticos, porém, ocorre nos sistemas de plantões ou equivalente. Já no teletrabalho, o empregado recebe ordens corriqueiras, metas ou direcionamento na execução da tarefa.

Desse modo, é bom que fique claro que o teletrabalhador empregado está vinculado à empresa e empregador pela subordinação na prestação de seus serviços, embora haja quem defenda a autonomia desse trabalhador. No sentido do reconhecimento da subordinação caminha a Jurisprudência:

EMENTAS: 1. TESTEMUNHA QUE TAMBÉM MOVE AÇÃO CONTRA A EMPRESA. ALEGAÇÃO DE INTERESSE JURÍDICO. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
(...)
5. SOBREAVISO. USO DE CELULAR. DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO DO TRABALHO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PAGAMENTO DEVIDO. A doutrina do Direito do Trabalho há muito logrou transcender a visão restrita da jornada enquanto mero tempo gasto diretamente na labuta, criando conceito moderno embasado na idéia da alienação. Sob tal enfoque, constitui jornada, todo o tempo alienado, i. é, que o trabalhador tira de si e disponibiliza ao empregador, cumprindo ou aguardando ordens, ou ainda, deslocando-se de ou para o trabalho. O conceito de alienação no Direito do Trabalho se extrai do direito posto, quando positiva a lei que o tempo de serviço (jornada) compreende o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. , CLT). Em regra, a jornada de trabalho pode ser identificada sob três formas: (1) o tempo efetivamente laborado (jornada "stricto sensu"); (2) o tempo à disposição do empregador (jornada "lato sensu") e (3) o tempo despendido no deslocamento residência trabalho e vice-versa (jornada "in itinere"). A esses três tipos pode ser acrescido um quarto, que alberga modalidades de tempo à disposição do empregador decorrentes de normas especificas, positivadas no ordenamento jurídico, tais como o regime de sobreaviso e o de prontidão (parágrafo 2º e 3º, art. 244, CLT). Tanto a prontidão como o sobreaviso incorporam a teoria da alienação, desvinculando a idéia da jornada como tempo de trabalho direto, efetivo, e harmonizando-se perfeitamente com a feição onerosa do contrato de trabalho vez que não se admite tempo à disposição, de qualquer espécie, sem a respectiva paga. Embora o vetusto art. 244, parágrafo 2º vincule o sobreaviso à permanência do trabalhador em casa, sua interpretação deve ser harmonizada com a evolução tecnológica, conferindo aggiornamento e alcance teleológico à norma. Ora, na década de 40 não existia bip, celular, laptop, smartphone etc, pelo que, a permanência em casa era entendida como condição sine qua non para a convocação e apropriação dos serviços. E com os novos meios de comunicação, essa conditio foi repensada, já que a localização e acionamento do trabalhador tornou-se factível fora de casa. Em 15.12.2011, o art. da CLT foi alterado passando a dispor que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo o escopo da alteração não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts. da CF/88 e 66 da CLT) para permitir o uso dos avanços tecnológicos sem desligar o trabalhador da prestação de serviço. Assim, a subordinação no teletrabalho, embora mais amena que a sujeição pessoal, ocorre através de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Nesse contexto se deu a reforma da Súmula 428 do C. TST, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II, Súmula 428, incidente na espécie). Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão), fazendo jus o reclamante ao tempo à disposição sempre que ficou em sobreaviso. Recurso obreiro provido.
(TRT-2 - RO: 00014375420135020062 SP 00014375420135020062 A28, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 14/10/2014, 4ª TURMA, Data de Publicação: 24/10/2014). (Grifo nosso)

Embora se defenda o direito ao pagamento de sobreaviso ao teletrabalhador a teoria tomou novo rumo com a edição e entrada em vigor da Lei 13.467/2017 que instituiu a “Reforma Trabalhista”.

A nova lei alterou a Consolidação trabalhista e simplesmente incluiu o teletrabalho no artigo 62 da CLT, excluindo a modalidade da seção II, capítulo II que trata da jornada de trabalho, ou seja, se o teletrabalhador não está adstrito às limitações de jornadas, consequentemente não há que se falar em controle e pagamento de horas extras. Entende-se que a alteração foi bastante infeliz e não deve ser aplicada de forma indistinta.

É de total relevância a análise atenta ao caso concreto para excluir o teletrabalhador da jornada de trabalho, até por que, como vimos, a prestação pode se dar de forma autônoma ou subordinada. Assim, para um trabalhador autônomo pode ser justificável a não aplicação do controle, porém, para subordinados pode se tornar um tormento o cumprimento de metas exacerbadas e humanamente impossíveis sem que haja jornadas extensas.

Apesar da inovação legal excluindo os teletrabalhadores do capítulo de jornada, alguns julgados já mostram que é possível fazer uma interpretação conforme a Constituição Federal e aplicar a limitação de jornada com consequente pagamento de horas extras a esses trabalhadores em algumas situações.

Nesse sentido:

HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. Como corolário do desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, constata-se a evolução nos modos de prestação do trabalho e, num misto de vantagens e desvantagens sob a ótica jus trabalhista, surgiu o teletrabalho. Assim, havendo a menor possibilidade de aferição da jornada trabalhada por esse empregado, ainda que de forma mista (em ambiente institucional e home office), as horas prestadas em sobrejornada devem ser devidamente remuneradas, na forma do art. , XVI , da Constituição da República. TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00101320520165030178 0010132-05.2016.5.03.0178 (TRT-3). Data de publicação: 13/03/2017. (Grifo nosso)

No trabalho de pesquisa realizado pela SAP (2016), já mencionado anteriormente, as empresas foram inquiridas quanto à prática da jornada de trabalho e a forma como é implantada. Em sua maioria o horário é flexível e definido pelo colaborador, embora a pesquisa tenha sido realizada antes da alteração legislativa que incluiu esses trabalhadores no art. 62 da CLT, é possível que os índices de horário flexível tenham aumentados. De toda sorte, importante a análise estatística da pesquisa:


Fonte: SAP (2016).

Conforme se visualiza, algumas empresas optam por realizar o controle de jornada de trabalho, nesse caso, quando o obreiro está submetido a horários, não há como excluí-lo do capítulo de jornada conforme impõe o art. 62 da CLT. Afinal, qual seria o motivo pelo qual esse trabalhador não se submete aos ditames da jornada?

Chama a atenção ainda as formas de controles realizadas pelas empresas por medida de relatórios de atividades, visitas no local de prestação ou automatizado via login do usuário. Esse tipo de controle só reforça a linha de fundamentação dos julgados colacionados a este trabalho, no sentido de que os meios de login e logoff são tão eficazes como a presença física do obreiro à empresa.

Para compreender o raciocínio legal ou ao menos discutir o tema de forma coesa, é importante tecer algumas observações acerca da jornada de trabalho. Jornada de trabalho é o tempo diário em que o obreiro fica à disposição do empregador, por força de cláusulas contratuais. Dessa forma, o tempo disponível ao comando do empregador é o próprio cumprimento do contrato que os vincula, ou seja, executando tarefas ou não, está sendo pago para disponibilizar sua mão de obra quando solicitada nos termos do contrato.

Assim, a principal obrigação do obreiro é prestar o trabalho dentro de um período de tempo ou ter esse tempo à disposição da empresa ou empregador. Nesse sentido, o fator “tempo” é a principal obrigação do empregado e em contrapartida a principal obrigação do empregador é o salário. É evidente que muitas outras obrigações são desencadeadas em um contrato de trabalho e emprego, porém, se pudéssemos resumir como uma obrigação essencial pela qual não subsistiria a relação, certamente seria a “tempo” e “salário”.

Porém, a ideia de trabalho passa por transformações constantes. O trabalho do século XXI preocupa-se mais com o estabelecimento de metas e seus cumprimentos do que propriamente o “tempo” fornecido ao empregador, ou seja, de nada adianta o obreiro ficar na empresa 08 horas diárias, parado ou aguardando ordens, o que se busca é proatividade.

Ser proativo é ter a capacidade de se antecipar aos fatos, criar saídas e resoluções de problemas de maneira ágil. De acordo Asp (2013) proatividade é sinônimo de iniciativa, de superar as expectativas iniciais.

Acrescenta ainda:

O profissional proativo é aquele que se antecipa às situações. Ele tem conhecimentos sobre sua área de atuação, sabe como seus colegas trabalham e aproveita para adquirir experiências com eles, mesmo não tendo muito tempo. Ou seja, o proativo tenta, em todas as situações, adquirir o máximo de conhecimentos (muitas vezes inconscientemente), o que lhe permite antecipar-se aos fatos (ASP, 2013).

Nessa toada, preferimos pensar que o legislador tentou dar mais flexibilidade no processo de produção e maior ênfase nas metas do que no cumprimento de jornada, porém, uma vez exigido o cumprimento de horários, nada mais justo que a observância da limitação constitucional de jornada e aplicabilidade do capítulo de jornada com todos os seus desdobramentos, dentre eles o pagamento de horas extras.

A grande insegurança que assola os “teleempregadores” é de como avaliar esses colaboradores se culturalmente a forma de controle se dá por jornada. A pesquisa realizada pela SAP (2016), averiguou possíveis formas de avaliação de performance adotada pelas empresas que praticam o teletrabalho em 2016, conforme demonstrado abaixo:

Fonte: SAP (2016).

Quanto à pactuação da modalidade teletrabalho, muito se questionava se o empregador, por deter o poder diretivo, poderia a qualquer momento exigir que o trabalhador prestasse serviços em casa ou se retornasse a prestar na empresa a qualquer momento. Além disso, não se tem certeza se a escolha dessa modalidade é bilateral ou unilateral.

Culturalmente falando, a tendência é achar que o empregador detém o poder-direito de escolher quem irá prestar serviços de forma presencial e quem poderá prestar em outro local, até por que, como já dito, cabe ao patrão o poder diretivo de seus negócios, a administração e escalonamento de cargos, funções e atividades dentro do ramo empresarial, o que pode render economia em diversos setores.

Porém, o empregado possui direito protestativo quando se tratar de alteração contratual lesiva, que inclusive é um princípio bem conhecido no ramo da ciência laboral. O quanto essa mudança na rotina do trabalhador seria vantajosa ou prejudicial a ele?! Será que apenas a vontade do patrão tem relevância na prestação do serviço?!

Em que pese o contrato de trabalho seja preponderantemente bilateral, sabemos que no âmbito laboral o obreiro pouco pode questionar, seja por medo de ser interpretado de maneira diversa pelos colegas, seja pelo risco de perder o próprio emprego. Assim, são muito comuns os questionamentos na Justiça do Trabalho ocorrer após a rescisão, momento em que o empregado não possui mais vínculo e tem mais liberdade para expor suas vontades.

Nesse sentido, o legislador achou por bem fixar alguns pontos importantes no estabelecimento do contrato. Em regra, os contratos de trabalhos não são solenes, conforme a redação do próprio artigo 442 da CLT que prevê “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”, porém, antes mesmo da Reforma Trabalhista havia algumas modalidades que exigiam solenidade, tais como: menor aprendiz, doméstico e temporário.

Assim, considerando as peculiaridades do teletrabalho, a nova CLT passou a exigir solenidade nos contratos, ou seja, é necessário que haja contrato escrito com cláusulas bem delineadas, desde a prestação até a remuneração, para regerem a relação de emprego, bem como possíveis formas de alterações contratuais. O assunto é de relevância e merece um tópico específico para explanação da solenidade no teletrabalho.

5 SOLENIDADE CONTRATUAL NO TELETRABALHO

O contrato de trabalho é de fundamental importância para o estudo Direito do Trabalho. Através dele é que ocorrem os desdobramentos jurídicos e aplicação das normas trabalhistas. Inicialmente, essa modalidade contratual era objeto de estudo do Código Civil CC/1916 como “locação de serviços”, fundada na ideia de total liberdade, ramo do direito privado e com plena autonomia de vontade dos contratantes.

Autonomia essa que sofreu relativização com o advento da publicação do Decreto Lei 5.452/43. A CLT manteve a livre estipulação pelas partes, mas condicionou em tudo quanto não contravenha as disposições protetivas do ramo laboral. A partir de então, as partes estavam adstritas às normas de ordem pública ou coletivas de autocomposição, fato novamente alterado com a publicação da Lei 13.467/2017 conforme se tratará adiante.

Em análise à função social do contrato de trabalho, é preciso reconhecer que o Estado Democrático de Direito exige não só a função social, mas também uma função socioambiental dessa tipologia contratual, haja vista a proteção apresentada pela Constituição Cidadã e consequente constitucionalização do direito civil e trabalhista.

O fenômeno da constitucionalização desses ramos nos apresenta uma nova hermenêutica enraizada em princípios coercitivos e eficazes não só na lacuna das normas, mas com possibilidade de interpretação conforme a Constituição. É o poder normativo dos princípios.

Os contratos estão submetidos à liberdade (Estado Liberal) e igualdade (Estado Social), mas além desses também é direcionado por outros como os fundamentais do valor social do trabalho e da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana, bem como o da solidariedade.

Quanto ao que se convencionou chamar de função social do contrato de trabalho, nada mais é do que o desdobramento do princípio da função social que também permitiu o desdobramento do princípio da função social da empresa. Uma vez delimitada a função social do contrato de trabalho a liberdade de contratar será exercida em função desses limites, conforme propõe o art. 421, Código Civil de 2002.

Sobre o tema da função social do contrato, Gonçalves (2009, p. 5 e 6) defende que a finalidade do contrato de trabalho é a distribuição de riquezas de forma justa, uma vez atingida essa finalidade o contrato terá atingida a função social de equilíbrio, in verbis:

A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na Constituição Federal. Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contratantes(...) É preciso afirmar que o entendimento à função social pode ser enfocado sob dois aspectos: um individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesses próprios, e outro, público, que é o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a função social do contrato somente estará cumprida quando a sua finalidade – distribuição das riquezas – for atingida de forma justa, quando o contrato representar uma fonte de equilíbrio social. (Grifo nosso)

Quanto a classificação ou tipificação do contrato de trabalho, além de sua natureza privada com excessiva regulamentação pública, são também a) bilateral ou sinalagmático por conter obrigações contrapostas; b) comutativo por ter equivalência nas prestações; c) oneroso por exigir ônus e deveres, além da pecúnia; d) consensual e não real por mera manifestação das partes sem entrega de alguma coisa como ocorre nas relações de direitos reais; e) consensual e não solene já que não se exige formalidade especial (com exceções); f) trato sucessivo pois não se extingue com o cumprimento de uma única prestação; g) adesão pois o empregado acaba aderindo as condições impostas unilateralmente pelo empregador.

No que concerne à característica de consensualidade e não solene, via de regra, o contrato de trabalho não exige formalidade. Conforme já dito, é admissível contrato expresso e inclusive tácito. Nesse sentido dispõe a CLT quando afirma que:

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (Grifo nosso)

Ocorre que, em alguns casos, há limitação nessa não solenidade. Em outras palavras, existem situações e contratações que exigem a existência de contrato escrito, dentre eles o de artistas, atletas profissionais, aprendizagem ou que de alguma forma exigem formalidade essencial como a realização de prova ou processo seletivo para aprovação prévia em concurso público.

Com relação aos limites de transitividade dos direitos, há a presunção de hipossuficiência do obreiro em relação ao empregador e, portanto, algumas cláusulas contratuais lesivas, ainda que consentidas pelo trabalhador, podem ser declaradas nulas em Juízo sobre o argumento da proteção conferida à parte mais fraca da relação, também abordada pelo princípio protetor.

Antes da entrada em vigor do que se nomeia “Reforma Trabalhista”, esse princípio protetor e a presunção de hipossuficiência do obreiro eram quase que automática e aplicada em qualquer caso de alteração contratual lesiva, independente da instrução e formação do trabalhador, agora a situação muda.

Por vezes, as empresas formulavam acordos acreditando estarem protegidas e quando discutidas as cláusulas em Juízo se deparavam com a nulidade e pagamentos retroativos por descumprimento das normas trabalhistas, já que entendidas sob o princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

Colecionam-se alguns julgados que afastaram alterações contratuais feitas no curso do contrato e interpretados sobre o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Importante observar que a análise não se atentava ao grau de instrução dos empregados, se limitando apenas ao tipo de alteração:

JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL OBJETIVA LESIVA. VEDAÇÃO. Vige, no direito do trabalho, o princípio da imodificabilidade contratual objetiva lesiva, assimilada na norma de direito estatuída no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, eis que o incremento da jornada de trabalho, mantida a contraprestação pecuniária precedente, evidencia prejuízos ao empregado, materializados na redução valorativa do trabalho prestado; há superveniência de ruptura da equivalência de prestações, no cotejo histórico entre a unidade de tempo de trabalho e do valor nominal devido. Recurso desprovido, no particular por unanimidade.(TRT-24 01354007120095240003, Relator: JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 15/10/2010). (Grifo nosso)
ALTERAÇÃO CONTRATUAL. ELASTECIMENTO DA JORNADA DE TRABALHO. INTELIGÊNCIA DO ART. 468 DA CLT. É nula a alteração contratual com vistas ao elastecimento da jornada acordada, por implicar manifesto prejuízo ao empregado.(TRT-1 - RO: 909005320075010059 RJ, Relator: Gustavo Tadeu Alkmim, Data de Julgamento: 07/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 2012-08-17)
IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. ALTERAÇÃO CONTRATUAL OBJETIVA LESIVA. VEDAÇÃO. CLT: ART. 468, CAPUT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade de cláusula infringente desta garantia.(TRT-1 - RO: 00012813020135010471 RJ, Relator: Jose Antonio Teixeira da Silva, Data de Julgamento: 16/07/2014, Sexta Turma, Data de Publicação: 05/08/2014). (Grifo nosso)

Importante destacar que a hipossuficiência não está necessariamente atrelada ao fator econômico. No Direito do Trabalho os obreiros contam com a hipossuficiência presumida, ou seja, estes são considerados a parte mais fraca na relação de emprego frente ao poder de capital dos empregadores.

Essa hipossuficiência guarda semelhança com a mesma praticada nas relações consumeristas e reflete de forma mais imponente na questão processual. Porém, na seara trabalhista os princípios, de um modo geral, caminham na mesma direção. Em que pese não exista hierarquia entre princípios, pode-se dizer que a gênese do abrigo ao obreiro está no princípio da proteção.

O princípio protetor cria uma teia em forma de esconderijo ao trabalhador. É o princípio que tenta retificar ou atenuar o desequilíbrio estrutural e jurídico no plano factual do contrato de trabalho. Esse princípio é basilar do Direito do Trabalho individual e norteia diversos institutos dessa justiça especializada.

Não se verifica a aplicabilidade do princípio protetor no direito coletivo, partindo do pressuposto de que a categoria representada por sindicato tem condições equivalentes às dos empregadores para discutir melhorias, assim desprovidos de hipossuficiência e em isonomia com a classe empregadora. Em tese, encontram-se em pé de igualdade.

Mas a hipossuficiência presumida é objeto de muitas críticas. A aplicação indistinta e generalizada causa impasses às empresas e empregadores que têm acordos cancelados via judicial sob o argumento de que o empregado não tem condições de negociar, bem como perante a indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

Sobre o assunto, Pastore (2017) critica severamente o uso indiscriminado da hipossuficiência presumida, inclusive traz exemplos de funções comuns no mundo do teletrabalho e em sua manifestação expressa:

O que dizer dos trabalhadores hipersuficientes? Daqueles com profissões de natureza intelectual, literária, artística, técnico-artística, da tecnologia da informação (TI) e, em particular, das ocupações regulamentadas de nível superior, nas áreas de saúde em geral, engenharia, docência e tantas outras, ou mesmo das funções gestoras que mobilizam diferentes linhas de especialidade ou formação universitária? Você já viu algum empresário conseguir subordinar, por exemplo, um desses jovens profissionais de TI com altos salários, que gostam de trabalhar à noite, de chinelo, fazendo seus horários flexíveis, escolhendo os dias da semana em que desejam trabalhar? Acredito sinceramente que, neste caso, quem subordina o capital é este trabalhador, que impõe suas regras. Ou não? Grifo nosso.

De tantas críticas foi necessário repensar a hipossuficiência. Com o advento da Lei 13.467/2017, houve um refinamento no conceito de hipossuficiência, ou como muitos preferem, houve uma drástica relativização do princípio protetor aplicável a todas as categorias, inclusive a do teletrabalhador. Especialmente no parágrafo único do artigo 444 da CLT, o legislador previu que:

Parágrafo Único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superiore que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

O referido art. 611-A da CLT traz hipóteses em que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre os assuntos apresentados naquele rol. Assim, o que o parágrafo único do art. 444 quis dizer, é que os acordos individuais também têm prevalência sobre a lei quando o empregado for portador de diploma de nível superior, o que demonstra que terá discernimento e capacidade intelectual para rejeitar alterações que lhes seja prejudicial, bem como quando o salário mensal for igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS.

Atualmente, esse salário sugerido está arbitrado em R$5.645,80 (cinco mil seiscentos e quarenta e cinco e oitenta centavos). Mais uma vez, presume-se que um empregado que ganhe esse salário é detentor de capacidade intelectual e discernimento para distinguir o que lhe trará prejuízos no pacto contratual, haja vista que o trabalhador braçal com pouco discernimento geralmente tem remunerações muito abaixo.

Assim, em que pese a relativização do princípio protetor e a prevalência do contrato não solene, por se tratar de uma prestação de serviços peculiar, o legislador achou por bem atribuir solenidade aos contratos provenientes do teletrabalho. Até por que, geralmente esses obreiros detêm as técnicas intelectuais do trabalho.

Quanto ao contrato, o art. 75-C da CLT tratou da solenidade contratual e suas alterações na pactuação da seguinte forma:

Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

Nessa toada, agora há essa determinação coercitiva de constar expressamente no contrato as cláusulas que regerão a relação de contratação do teletrabalhador. Já que, conforme mencionado, existem diversas formas de prestação dessa modalidade: autônoma, subordinada, prestação de serviços, dentre outros.

Uma vez delimitada as funções, formas de remuneração, jornada de trabalho, compensação ou não pelos gastos com aparelhos ou mobílias, será muito mais fácil a administração da relação contratual, diminuindo controvérsias que possam surgir no percurso laboral.

No que concerne ao regime de prestação, pode-se dar de forma presencial que é a clássica em que o obreiro se apresenta na empresa diariamente com habitualidade e a forma de teletrabalho. É possível que o regime seja alterado no curso do contrato, que pode ser a alteração entre o regime presencial para teletrabalho ou do regime de teletrabalho para o presencial.

No primeiro caso, quando houver alteração do regime presencial para o teletrabalho é necessária a bilateralidade. Conforme preleciona o § 1º do art. 75-C, CLT “Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual”.

Imperioso destacar que não basta o mútuo acordo entre as partes, é necessária a alteração formal do contrato por aditivo, o que mais uma vez reforça a tese de que a solenidade deve prevalecer nessa modalidade de prestação e não somente a vontade verbal como de costume.

Já quanto à alteração do teletrabalho para o regime presencial, o § 2º da CLT afirma que “poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual”.

Nesse caso, talvez por entender que a regra do regime presencial prevalece no mercado, bem como que a subordinação permite o controle presencial da atividade pelo empregador, o legislador não exigiu a bilateralidade da alteração por certamente entender que a mudança não tem como ser lesiva ao empregado.

Porém, em que pese não se exija mútuo consentimento, assegurou um prazo de transição mínimo de 15 (quinze) dias e enfatizou a necessidade do aditivo contratual, consagrando mais uma vez a necessidade da formalização expressa do contrato de trabalho.

É evidente que o capítulo II-A da CLT, intitulado como “do teletrabalho” é direcionado aos casos de prestação subordinada e típica relação de emprego. Logo, as hipóteses de alterações não são apresentáveis nem visualizadas em prestações não submetidas à relação empregatícia. Difícil imaginar, por exemplo, um teletrabalhador autônomo adstrito a esses regramentos.

6 O REQUISITO DA SUBORDINAÇÃO NO TELETRABALHO

A caracterização da relação de emprego e sua diferenciação, bem como, as diversas relações de trabalho já foram abordadas neste trabalho de pesquisa. Comentamos que para o enquadramento da relação de emprego é necessário que haja o preenchimento de alguns requisitos.

Nas relações clássicas é visível a subordinação jurídica que se desdobra no controle de jornada e comando para execução das tarefas. No teletrabalho essa subordinação existe de forma “abrandada”, já que é uma forma de prestação em que o empregado tem mais flexibilidade no processo de produção o que não necessariamente está atrelado com a ideia de autonomia. Claro, ainda é gerido por um empregador gestor, mas como já dito é um trabalho eminentemente de resultados e não de meios.

Apesar de ser uma relação mais flexível, é possível identificar mecanismos de controle e fiscalização pelo empregador. A ideia de que o empregado fica menos dependente de ordens por prestar suas atividades em locais diversos da empresa não pode alimentar a corrente de que ele não esteja submetido a ordens.

Aliás, essa flexibilidade muitas vezes tem se tornado vilão, já que os empregadores se sentem na liberdade e dever contratual de enviar ordens diariamente ao empregado sem atentar, em muitos casos, aos horários de descansos e lazer do obreiro. Talvez por isso, o legislador excluiu o teletrabalho do controle de jornada.

A doutrina tem criticado severamente essa exclusão, pois o empregador agora tem uma escusa legal para exceder os limites de jornadas sem que lhe traga acréscimo pecuniário, agora pode enviar ordens diretas e periodicamente, sem se preocupar com o pagamento de horas extras, pausas e intervalos, o que pode trazer prejuízos no convívio familiar e social.

Embora o empregador envie comandos diretivos vinte e quatro horas por dia através de e-mail, WhatsApp ou sistema interno de login e logoff o empregado não precisa responder naquele exato momento. Será? Ainda que não obedeça a ordem naquele momento, um simples “bip” no celular ou uma mensagem recebida na caixa de entrada em horário inoportuno já causa sensação de monitoramento constante corroborando com a falta de desconexão com o serviço.

Essas práticas parecem bobagens, mas de fato podem causar transtornos para a vida privada do obreiro e até mesmo desestrutura familiar, pois o momento em que é reservado ao cultivo da família e integração social o trabalhador está recebendo ordens, o que automaticamente já o leva a organizar as próximas tarefas do dia seguinte, o que deve realizar na empresa. Enfim, não há como se desvencilhar do trabalho.

Para quem defende que o empregado obedece à ordem no horário que lhe convir, não observa que o sistema capitalista resguarda os que resolvem problema mais rápido, os obreiros mais prestativos e os que estão de prontidão. Tanto é que se o empregado demora a solucionar problemas da empresa ou diz resolver depois por que está em seu horário de lazer com a família, já é visto como um praticante da desídia e descompromissado com os negócios da empresa.

É ilusão pensar que o empregador será compreensivo quando receber uma negativa do empregado, sob o argumento de estar descansando, repousando, almoçando com a família ou em momento de lazer. E para quem não concorda que haverá dificuldades de compreensão do empregador, basta lembrar os diversos casos que chegam à Justiça do Trabalho todos os dias.

Dentre muitas demandas, facilmente se encontra o patrão que demitiu para não dar a licença maternidade, o que demitiu para não ficar atrelado à estabilidade acidentária, para se elidir da doença ocupacional ou até mesmo aquelas simples licenças do art. 473, CLT:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
IV - porum dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Servico Militar).
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;
XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

Perceba que, muito embora haja determinação expressa de que nos casos supracitados não haverá desconto de salário e que tais faltas são justificadas, todos nós conhecemos algum trabalhador que estando nessas condições encontrou dificuldades por não ter comparecido ao trabalho, ou seja, embora a lei esteja em proteção ao obreiro o empregador ainda assim entende que a falta é situação de desídia ou falta de comprometimento.

Dessa forma, mesmo estando evidente o direito na lei o tomador da mão de obra ainda interpreta como “preguiça”, imagine só a possibilidade de o empregado não atender a ordem naquele momento por estar de folga, seria claramente entendido como descaso, com sérios riscos de ser enquadrado na modalidade de dispensa com justa causa desídia, conforme art. 482, e, CLT.

Além disso, importante frisar que embora os teletrabalhadores tenham sido excluídos do capítulo de jornada de trabalho e consequentemente não estão submetidos ao controle de jornada, alguns julgados caminham no sentido de que se houver determinação de cumprimento de jornada haverá incidência do pagamento das horas que ultrapassarem a limitação constitucional, como a seguir:

HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. Como corolário do desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, constata-se a evolução nos modos de prestação do trabalho e, num misto de vantagens e desvantagens sob a ótica jus trabalhista, surgiu o teletrabalho. Assim, havendo a menor possibilidade de aferição da jornada trabalhada por esse empregado, ainda que de forma mista (em ambiente institucional e home office), as horas prestadas em sobrejornada devem ser devidamente remuneradas, na forma do art. , XVI, da Constituição da República.(TRT-3 - RO: 00101320520165030178 0010132-05.2016.5.03.0178, Segunda Turma). Grifo nosso.
DANO EXISTENCIAL. EXTENSA JORNADA DE TRABALHO. O dano existencial é espécie de dano imaterial, através do qual o trabalhador sofre dano e/ou limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho, em virtude de condutas ilícitas praticadas pelo empregador. No caso dos autos, restou comprovado que a Autora estava permanentemente à disposição do empregador, exercendo longas jornadas de trabalho, pois além de visitar as unidades da empregadora durante a jornada, ainda realizava tarefas burocráticas ao chegar em casa (espécie de teletrabalho), inclusive, acionando-a durante sua licença médica, não respeitando o período de repouso para que a ela se recuperasse de cirurgia. O fato de estar quase que permanentemente trabalhando, em jornadas acima do limite estabelecido pela legislação, causa danos não somente patrimoniais ao trabalhador, como também viola direitos fundamentais e prejudica a saúde do trabalhador. Por esta razão, é fator de risco ao estado psicossocial do trabalhador, causando danos à saúde e à sociedade como um todo, eis que o trabalhador é privado de uma vida familiar e social dignas, do lazer e do desenvolvimento de sua personalidade. Indenização devida. (TRT-2 – RO: 1002181-10.2015.5.02.0467, 14ª Turma). (Grifo nosso)

Isso já ocorria com os gerentes de bancos. Muitos deles só se denominavam gerente, mas em verdade não tinham poder de mando inerente ao do empregador, nesses casos os julgadores observam se de fato preenche os requisitos para saber se faz jus a horas extras ou não.

Em outras palavras, defendemos que é possível a deferência do pagamento de horas extras a esses teletrabalhadores embora constem no rol do art. 62 da CLT essa possibilidade é real ao passo em que o empregador determina o cumprimento de horários, logo, ultrapassado o limite de 8 horas diárias e/ou 44 horas semanais é devida o pagamento de horas extraordinárias e seus devidos adicionais. Sobre o caso:

HORAS EXTRAS E FUNÇÃO FIDUCIÁRIA DO ARTIGO 62, INCISO II DA CLT: Para a configuração do cargo preconizado no artigo 62, inciso II, da septuagenária CLT de 1943, deve restar comprovado (até mesmo a teor do que se convencionou denominar de senso comum) que o aqui apelante possuía amplos encargos de gestão, enfeixando poderes de mando, substituindo o empregador como se fora um longa manus, obrigando-o com suas decisões administrativas, não bastando ter sob suas ordens outros empregados do setor ou não haver controle da jornada laboral. Recurso ordinário do reclamante que se dá parcial provimento."(TRT- 2 – RO: 1000523-10.2015.5.02.0706 – 11ª Turma). (Grifo nosso)

Ademais, a empresa ou empregador que não respeita o direito à desconexão do empregado deve ser responsabilizado por dano existencial. O dano existencial trata-se do desrespeito ao tempo razoável e proporcional de disponibilidade social, familiar, amorosa e pessoal a que todo ser humano faz jus, desrespeito esse em razão de jornada exacerbada e ilegal de duração de jornada no contrato de emprego.

Ressalta-se que no dano existencial não se fala em algumas horas extras esporádicas, mas sim em limites gravemente acima dos permitidos pela Constituição e ordem jurídica praticada de forma reiterada e por longos períodos.

Segundo Delgado (2017, p. 744):

[...] a exacerbação na prestação de horas extras, emintensidade desproporcional, atingindo patamares muito acima dos permitidospelo Direito do Trabalho, de maneira a extenuar física e psiquicamentea pessoa humana, suprimindo-lhe, ademais, o tempo útil que se considerarazoável para a disponibilidade pessoal, familiar e social do indivíduo — edesde que essa distorção, na prática contratual trabalhista, ocorra de modorenitente, contínuo e durante lapso temporal realmente significativo —, tudoconduz ao denominado dano existencial, apto a ensejar a indenização previstano art.º, V e X, daConstituiçãoo, e no art.1866 doCódigo Civill.

Desse modo, é perceptível que a junção da subordinação e a não submissão do teletrabalho ao controle de jornada tem se mostrado temerária à saúde e sociabilidade do empregado. É plausível, a nosso ver, a caracterização do pagamento extraordinário das horas excedentes ao mínimo legal, bem como do dano existencial quando deparar-nos com situações que extrapolam as normas de proteção e ultrapassam o poder empregatício.

Cumpre ainda analisar minuciosamente o requisito subordinação para assegurar em qual categoria se encontra o teletrabalhador. Diz-se categoria de subordinação apenas para melhor entendimento, mas na verdade defendemos que existem muitas formas ou graus de subordinação.

Dentre as categorias/teorias de subordinação, está a subordinação clássica, parassubordinação, subordinação subjetiva e objetiva, além da subordinação estrutural que ganhou força nos últimos anos. Quanto à autonomia, cabe a nós tratarmos dela para rechaçar a teoria da autonomia do teletrabalho através de sua conceituação e compreensão.

6.1 “AUTONOMIA” NA RELAÇÃO DE EMPREGO DO TELETRABALHADOR

De pronto já se descarta a ideia de autonomia em relação de emprego do teletrabalhador por que são regimes legais antagônicos. O mais comum é o empregador forçar uma teoria de autonomia para afastar os deveres celetistas, mas do contrário não parece benéfico a nenhuma das partes fingirem uma relação empregatícia quando na verdade tem-se autonomia.

Imperioso destacar que o autônomo é um prestador de serviços, essa modalidade é uma das formas de trabalho trazidas no início deste estudo. Em geral, esse trabalhador detém conhecimento técnico-profissional razoável para que exerça suas atividades com autossuficiência, o que não quer dizer que os autônomos estão limitados apenas a profissões especializadas.

Também se reconhece como trabalho autônomo aquele prestado por trabalhadores não qualificados, é o que ocorre com quem lava roupas externamente, atende telefones, faz limpezas de quintais, realiza faxinas esporádicas, dentre outras atribuições.

O importante é que o trabalhador autônomo tenha conhecimento suficiente para cumprir suas obrigações sem a necessidade de ser conduzido por outra pessoa, ou seja, sem estarem subordinadas a outrem as técnicas de suas atribuições, exercer literalmente sua autonomia.

Portanto, não é difícil perceber que o teletrabalhador com vínculo empregatício não realiza suas funções de forma independente, pois a própria característica de empregado o associa ao cumprimento de requisitos, dentre os quais se destacam a submissão dos meios de execução aos comandos do empregador.

Delgado (2017, p. 313) leciona que os elementos fáticos-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação do serviço por pessoa física; b) prestação pessoalidade pelo obreiro; c) prestada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação aotomador dos serviços; e) execução com onerosidade. Defende ainda que:

De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fáticojurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação (DELGADO, 2017, p. 313).

No que diz respeito ao componente sob subordinação ao tomador de serviços, é importante ressaltar que de todos os outros tem se tornado um dos mais eficazes na identificação da relação empregatícia. Mas o que vem a ser a subordinação e como ela se dá no teletrabalho?

No direito do trabalho, tratamos como subordinação jurídica. No início do século XX, quando o Direito do Trabalho passou a se consolidar no país como ramo autônomo, muito se discutia sobre o critério para caracterizar um contrato de emprego. Dentre muitas vertentes, duas ganharam relevância maior: a dependência econômica e a subordinação jurídica.

A dependência econômica até fazia certo sentido naquela época, uma vez que os ricos eram os empregadores e eram os pobres quem lhes prestavam serviços, ou seja, trabalhavam porque dependiam do dinheiro para sobreviver, consequentemente a dependência econômica era mais visível que nos dias atuais.

Embora majoritariamente o trabalho seja a forma de sustento do homem, a dependência econômica não é um fator generalizado nos dias atuais, muitas vezes o empregado possui outros meios de prover sua subsistência, ou possui tanto dinheiro quanto o empregador, é o que ocorre com empregados que possuem a técnica e o conhecimento necessários ao desenvolvimento da empresa, como por exemplos médicos, advogados, psicólogos, dentre outros.

Ademais, não é o empregado que é dependente do empregador e sim sua atividade operária seja física, mental ou intelectual é que se sujeita ao poder do empregador. Tanto é verdade que a jurisprudência tem reafirmado esse posicionamento, in verbis:

Relação de emprego. Vínculo configurado. A subordinação, como elemento essencialmente caracterizador do liame empregatício, revela-se de forma satisfatória quando demonstrada a submissão do trabalhador a controle de horário, bem como às ordens e comandos emanados de um preposto da empresa. Outrossim, não se coaduna com a tese defensiva de trabalho autônomo. O recebimento de valores fixos, invariáveis, mais assemelhados a salários, propriamente ditos, ainda que revestidos por outros rótulos, devidos na verdade, pelo cumprimento da jornada de trabalho (TRT 2ª R. – 4ª T. – RO 02321.2005.038.02.00-3 (20080534036)– Rel. Des. Paulo Augusto Câmara – j. 17.06.2008 – DOE 27.06.2008)

Percebe-se que uma das formas de estar subordinado a alguém é estar submisso ao controle de horário (o que não ocorre com o teletrabalhador), submisso a ordens e comandos (presente na relação de teletrabalho), receber valores fixos assemelhados a salários. É nítido que o elemento controle de horário não é preenchido, em regra, pelo teletrabalhador, mas isso por si só o descaracteriza como empregado? Evidentemente, não.

Conforme já enfrentado anteriormente, a subordinação no teletrabalho, embora mais abrandada que a sujeição pessoal, continua ocorrendo através de câmeras, sistema de login e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, e-mails, rádios, dentre outros meios telemáticos.

Nesse diapasão, todo sentido seja dado ao art. da CLT. Importante relembrá-lo:

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Grifo nosso.

Assim, tanto a lei como a jurisprudência nos mostram um direcionamento nas tratativas que envolvem trabalho prestado com uso de meios telemáticos e reforça a ideia de que embora não estejam obrigados ao controle de jornada, por si só não quer dizer que não haja subordinação, uma vez que há outros requisitos demonstradores, entre eles os mencionados: recebimento de salários, cumprimento de ordens e prestação de contas ao empregador.

Há também um elemento importante na relação de teletrabalho, embora alguns autores não o considerem como essencial à relação de emprego tem-se convencionado que este é um elemento acidental e não essencial, ou seja, pode contribuir para distinguir se há vínculo empregatício.

O referido elemento é conhecido como alteridade. A alteridade, nas palavras de Pinto (2007, p. 122), consiste em “ser sempre o trabalho do empregado prestado em benefício de outrem, no caso, o empregador”. Em outras palavras, o risco do negócio é absorvido pelo empregador, cabe ao empregado apenas prestar o serviço a quem assume os riscos da produção, manutenção e custeio.

A alteridade também é importante para o teletrabalho, pois pode ajudar o Juízo a diferenciar a forma de prestação sob o aspecto de quem assume os riscos. Logo, se um dos agentes da relação assumeesse risco, já se torna visível também a subordinação deste a aquele.

Em retomada à subordinação jurídica, esta foi defendida por Ludovico Barassi apud Porto (2012), e passou a prevalecer na legislação europeia, jurisprudência e doutrina, tendo sido adotada também no Brasil. Para Barassi, a subordinação é o traço identificador do contrato de trabalho, sendo correlata ao poder diretivo do empregador.

Dessa forma, não há que se falar em autonomia na relação de emprego, seja de trabalhador comum ou teletrabalhador. No último caso a flexibilidade de controle não necessariamente está atrelada à ideia de autonomia, sendo esse trabalhador subordinado tanto quanto ao obreiro que se apresenta fisicamente todos os dias à empresa.

6.2 SUBORDINAÇÃO CLÁSSICA

As relações clássicas de emprego nos remetem ao século XX, nas fábricas e seus operários. Nesse contexto é que surge o poder empregatício clássico, com determinações detalhadas, específicas e constantes sobre a prestação de serviços. Um poder eminentemente centralizado, controlador e que tinha como forma de remuneração a unidade de tempo.

O controle de horários pré-estabelecidos e rígidos, a necessidade da presença física do obreiro na indústria e a fiscalização intensiva sobre a prestação de serviço geravam consequências disciplinares recorrentes quando desobedecidas.

A utilização do poder disciplinar por vezes era abusiva e as atenções estavam voltadas mais para o meio como as atividades eram exercidas do que propriamente o resultado gerado delas. Essa forma de gestão foi adotada, inclusive, pelo Estado que saía do patrimonialismo e adentrava na seara burocrática da máquina pública.

Naquela era, os ex-camponeses contaram com a oportunidade industrial para se tornarem operários. Passam a trabalhar nas fábricas em troca de remuneração o que provoca grande ciclo migratório para os centros urbanos, pois sem terra para trabalhar e sem ferramentas para a fabricação do artesanato os obreiros encontram-se sem muitas escolhas.

Porém, a prestação de serviço seguia linhas escravocratas e embora esses operários tivessem “liberdade”, as condições de trabalho e de vida eram precárias. Sobre o assunto, Porto (2009, p. 24) chega a dizer que as condições de vida eram piores que as de escravos:

[...] mesmo que se admita que o operário detinha maior liberdade do que o escravo ou o servo – o que é discutível – as suas condições de trabalho e de vida talvez fossem até piores. Com efeito, como o escravo compunha parte valiosa do patrimônio do senhor, este tinha interesse na preservação de sua saúde e integridade física. Ao contrário, o industrial explorava ao máximo o operário e depois simplesmente o “descartava”, tratando-o como se “fungível” fosse, pois, a sua substituição não lhe causava prejuízos.

Em decorrência desse cenário surge a ideia de subordinação clássica, onde o empregado que não aceitasse essas condições de trabalho simplesmente seria substituído por outro, pois o que realmente importava era a lucratividade do negócio. Mas será que a subordinação clássica ainda persiste? Como vem sendo enfrentado esse conceito?

Leite (2017, p. 166) traz a discussão referente à subordinação clássica e seus enfrentamentos no mundo atual do direito do trabalho, para ele:

As transformações econômicas, políticas e sociais ocorrentes no mundo em geral e em particular no Brasil vêm despertando profundas reflexões em torno da velha dicotomia subordinação/autonomia. Com efeito, as novas formas de relações de trabalho, resultantes do uso intenso e sofisticado da moderna tecnologia, como o trabalho a distância (via e-mail e internet), vêm tornando dificultosa a identificação da subordinação, pelo menos como elemento essencial tradicional da caracterização da relação empregatícia.

A velha dicotomia subordinação/autonomia, segundo o autor encontra-se desgastada. O direito do trabalho não comporta apenas a subordinação e autonomia. Dizer que o ramo laboral trata apenas de relações que envolvem a clássica subordinação pode gerar problemas e falta de proteção às novas relações surgidas no mundo contemporâneo.

Importante dizer que o fato da dicotomia estar degastada e o uso intenso de tecnologia moderna ter dificultado a identificação da subordinação, não quer dizer que ela ainda não exista nos meios de atuação por aparelhos telemáticos. Basta analisar o caso concreto para saber se o trabalhador está subordinado a comandos, relatórios ou horários, dentre outros identificadores.

O problema é que inicialmente a ideia de subordinação engessada no sistema trabalhista realmente causava embaraços ao aceitar possível flexibilização desse requisito, ou era subordinado em todos os seus requisitos clássicos, inclusive jornada, ou não era empregado. Ausente um dos elementos da subordinação já se entendia pelo afastamento da relação empregatícia.

Tanto é que se inexistir subordinação, já se declara o trabalho autônomo:

Trabalhador autônomo. Inexistência de subordinação. As transformações no cenário econômico e social dos últimos anos, manifestada por várias circunstâncias, entre as quais a descentralização produtiva, a inovação tecnológica e o aparecimento de novas profissões advindas da transição de uma economia industrial para uma economia pós-industrial ou de serviços, contribuíram para colocar em crise a tradicional dicotomia entre trabalho autônomo e trabalho subordinado. Contexto probatório em que se apresenta nítida a situação de autonomia da prestação dos serviços. Recurso a que se nega provimento, mantendo-se a improcedência do pedido de declaração do vínculo de emprego. (TRT-2-RO 1000725-08.2016.5.02.0720 – 17ª Turma). (Grifo nosso)

Aos poucos, passam a surgir novas teorias, avanços na forma de pensar e sistematizar o direito do trabalho. O simples fato do empregado não está submisso a horas categóricas de prestação ou não prestar o serviço na empresa não passa a ser visto como ausência de subordinação e sim do que se convenciona em chamar de flexibilização da subordinação.

6.3 PARASSUBORDINAÇÃO

Novas figuras surgem nessa seara de estudo à subordinação. A doutrina aborda um meio termo entre a dicotomia subordinação e autonomia e que muito serve para o estudo do teletrabalho, trata-se da parassubordinação. É claro que o objeto principal do Direito do Trabalho até aqui foi a subordinação, porém, é necessário que haja uma adaptação desse objeto às novas formas de relações no mercado.

A preocupação desse ramo não pode se limitar à relação de emprego clássica e com visível subordinação. É importante que o ramo de estudo evolua para o trabalho avulso, eventual, autônomo, precário e teletrabalho, cada vez mais comuns nas novas técnicas de trabalho.

A referida evolução e abrangência do direito trabalhista tem a expressa autorização constitucional com o advento da EC 45/2004, que aumentou consideravelmente a abrangência e competência da Justiça do Trabalho em seu art. 114, CF. Desse modo, o direito do trabalho tem o compromisso de agregar normas a essas novas formas de trabalho e os inserir no ordenamento jurídico, não se limitando apenas à relação de emprego.

Assim como toda ciência, a evolução é importante. Evoluir, na maior parte do tempo, está associado à quebra de paradoxos e ideias cristalizadas, sem perder a essência histórica. O que significa dizer que os estudiosos trabalhistas devem estar atentos à inovação da parassubordinação, por exemplo.

Passados alguns ensinamentos sobre autonomia e subordinação clássica, é a vez de tratarmos da parassubordinação. A ideia é identificar em qual das categorias ou se em nenhuma delas o teletrabalho se afeiçoa - autonomia, subordinação clássica, parassubordinação, subordinação subjetiva ou objetiva e subordinação estrutural - já que possui peculiaridades na prestação e forma de submissão.

Vê-se que a autonomia está descartada na relação de emprego do teletrabalho, analisamos ainda que a subordinação clássica por possuir caráter subjetivo e incidir sobre a pessoa do trabalhador está em desuso. Cabe investigar as demais modalidades: parassubordinação, subordinação subjetiva e objetiva, bem como subordinação estrutural.

Nesse sentido, a parasubordinação é o meio termo entre a subordinação e a autonomia. Para sua caracterização é preciso percorrer a linha tênue entre uma figura e outra. Propõe assim Luiz Carlos Amorim Robortella, apud Leite (2017, p. 166), que:

O direito do trabalho deve evoluir para uma forma de graduação de tutela, conforme os níveis diversos de subordinação e dependência, que legitimam um tratamento diferenciado, como se vê exposto na obra de Giugni, Ghezzi, Rodriguez-Pinero e Romagnoli. Reconhecem esses autores – prossegue Robortella -, do ponto de vista sociológico, a importante modificação na realidade do mercado de trabalho, que afasta a divisão entre trabalho subordinado regular – tendencialmente fixo – e trabalho subordinado precário, com o crescente peso das formas flexíveis de trabalho.

Segundo o referido autor, a parassubordinação é a flexibilidade do conceito absoluto da subordinação jurídica até então aplicado indistintamente às relações de emprego. Contudo, alguns autores asseguram que o Direito do Trabalho deve reduzir ou ao menos ter cautela na função igualitária e universal.

O Direito do Trabalho deve estar atento às peculiaridades de cada fragmento, tipos e níveis de garantias, já que a dicotomia subordinação e autonomia geram uma diferença de tratamento radical, aonde as opções vão de proteção integral à proteção nenhuma.

Visivelmente, a subordinação é um requisito de grande relevância na caracterização do emprego. Os teletrabalhadores, em que pese excluídos do controle de jornada, mantêm a subordinação jurídica através das ordens e comandos dados pela empresa, seja de forma direta ou por meios telemáticos, mas será que por possuírem “privilégios”, podem se enquadrar na linha tênue da parassubordinação? Ver-se-á a seguir.

O fato é que o estabelecimento de remunerações variáveis ou fixas desde que apresentem constância de pagamentos, a prestação de contas do trabalho prestado pelo empregado ao empregador e a assunção dos riscos do negócio por uma das partes, também auxiliam na identificação da subordinação quando a forma de trabalho sugerir dúvida entre a autonomia e subordinação.

Há quem enquadre esses teletrabalhadores como trabalho parassubordinado, tendo em vista que o controle sobre os meios de execução é menor que os da relação clássica. A doutrina mais atenta já sugere uma tutela adequada para o trabalho parassubordinado, propondo uma proteção inferior à instituída ao trabalho subordinado e superior à deferida ao trabalho autônomo.

Daí se discute se o legislador não efetivou essa proteção diferenciada ao trazer o capítulo do teletrabalho com suas especificidades inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho, pois de fato percebe-se uma proteção inferior ao subordinado quando se exclui o teletrabalho do controle de jornada, mas ao mesmo tempo assegura direitos superiores aos do trabalhador autônomo, por exemplo, manutenção do décimo terceiro, férias + 1/3, FGTS e demais direitos decorrentes.

Enquanto persistem as discussões acerca desse terceiro gênero, a divisão entre trabalho subordinado e trabalho autônomo é acirrada e prevalecente no ordenamento jurídico brasileiro, ocasionando um apego da jurisprudência a critérios práticos para definir relações concretas e distintas.

Isso se dá pelo fato do direito brasileiro não regular sobre o trabalho parassubordinado expressamente, mas com o advento da “reforma trabalhista” e regulamentação do teletrabalho a atenção a esse terceiro gênero tem se tornado importante para o amadurecimentodessa figura.

Aliás, em que pese não regulamentado pelo Direito do Trabalho brasileiro, a nosso ver, pode adaptar-se perfeitamente ao nosso sistema, pois o art. da Constituição Federal não inibe o surgimento de novos direitos sociais ou outras espécies de empregados e trabalhadores. Tanto é que o artigo em comento não se limita ao empregado, mas menciona o servidor público, doméstico e avulso.

O fato é que a parassubordinação é objeto de estudo da atualidade e muitos doutrinadores arriscam sua conceituação. Dentre grandes estudiosos, Nascimento (2008, p. 460) foi bastante feliz em tratar o tema. Para ele, o trabalho parassubordinado:

É uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadrem exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situam, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assemelháveis ao trabalho subordinado. (Grifo nosso)

O posicionamento do ilustre doutrinador assemelha-se à subordinação dos teletrabalhadores que embora possuam flexibilidade, desenvolvem o trabalho de forma não eventual, com onerosidade, pessoalidade e subordinação ao empregador. Frise-se que a vinculação do trabalhador ao empregador ainda existe nessa modalidade, porém, de forma abrandada.

Nesse campo nublado entre a subordinação clássica e parassubordinação, surgem alguns julgados que nos auxiliam na diferenciação. Veja-se:

Vínculo de emprego. Representante comercial. O contrato do representante comercial é regulado pela Lei n. 4.886/65 e possui características muito similares as do contrato de emprego, havendo uma verdadeira zona cinzenta entre ambos, principalmente diante da situação de parassubordinaçãoa que são submetidos os primeiros. Contudo, alguns pontos divergentes podem ser detectados entre ambos, senão vejamos: O empregado possui dependência hierárquica, presta serviço pessoalmente e possui salário fixo, enquanto que o representante comercial atua sem dependência hierárquica (submissão apenas as instruções da representada), possui remuneração variável, assume os riscos do negócio e deve possuir registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (CORE). Nego provimento. (TRT-2-RO 10001150-40.2015.5.02.0471 – 6ª Turma). (Grifo nosso)

No sentido do julgado, será trabalho parassubordinado quando não houver dependência hierárquica, a remuneração for variável, quando o trabalhador assumir os riscos do negócio e trazendo ao caso do teletrabalhador, podemos dizer que quando assim constar do contrato, já que se exige solenidade na contratação.

Desse modo, entende-se que o teletrabalhador – em algumas situações – pode sim exercer atividades com parassubordinação, ou seja, não se pode descartar que haja teletrabalhadores que operam em sistema de parassubordinação e com a presença dos elementos citados no parágrafo anterior que propiciam seu enquadramento nesta teoria.

Contudo, não é prudente, dizer que todo teletrabalhador em relação de emprego seja parassubordinado. A análise da parassubordinação deve ser vista como atípica e excepcional. O que se percebe é que nas relações que envolvem prestação por meios telemáticos há visível subordinação em sua maioria. E, considerando a delimitação do assunto à relação empregatícia, mais visível ainda é a subordinação pela própria natureza contratual.

Não se trata da subordinação clássica, pois já vimos que naquela a subordinação era pessoal e subjetiva, mas trata-se de uma subordinação flexível e não menos presente que a outra. Não assumem o risco do negócio, possuem maior liberdade na cadeia produtiva de seus afazeres, mas sem perder a submissão às ordens do empregador.

Importante frisar que a parassubordinação só é possível quando há certa autonomia, caso contrário trata-se da subordinação clássica ou com característica flexível também chamada de subordinação estrutural. Inclusive, a parassubordinação ganha espaço em atividades intelectuais ou muito específicas, em sua maioria prestada por empregados de alto nível técnico.

O tratamento ofertado a um trabalhador parassubordinado é diferente do que ocorre com os empregados comuns que exercem atividades de meio. Nesses casos, o empregador dita todas as regras do jogo e o espaço de criação dado ao obreiro é quase inexistente ou pouco explorado na relação empregatícia. As tarefas partem de um ente centralizador e são distribuídas aos funcionários.

Assim, possui total relevância a análise atenta e direcionada à situação específica caso a caso, contrato a contrato, para definir até onde a tutela do estado poderá alcançar o empregado e proteger a relação empregatícia, bem como até onde o empregado teve voz ativa ou foi coagido naquela relação.

Conforme mencionado, necessário se faz a proteção individualizada a cada situação, pois a proteção generalizada ou a absoluta falta dela pode causar danos tanto ao obreiro quanto ao ramo empresário. A parassubordinação é possível no teletrabalho, mas exige análise atenta para identificação, não sendo prudente aplica-la de forma indistinta.

Sobre o assunto, Amanthéa (2008, p. 43) conceitua a parassubordinação da seguinte forma:

A parassubordinação pode ser conceituada como um contrato de colaboração coordenada e continuada, em que o prestador de serviços colabora à consecução de uma atividade de interesse da empresa, tendo seu trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de serviços, numa relação continuada ou não eventual.

Desse modo, conforme sugere o escritor, na parassubordinação há colaboração coordenada e continuada. O termo colaboração coordenada já demonstra que o trabalhador que atua nesse cenário possui uma liberdade criativa no processo de resultado bem maior que o clássico empregado ou até mesmo ausência de subordinação.

Consequentemente difere-se do empregado comum que deve atender aos requisitos de reconhecimento de vinculo, dentre eles a subordinação, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 2. CORRETORA DE SEGUROS. VÍNCULO DE EMPREGO. DADOS FÁTICOS CONSTANTES DO ACÓRDÃO REGIONAL DEMONSTRANDO A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DA SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. Afastamento das noções de parassubordinação e de informalidade. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto, os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos. Inadmissível, assim, recurso de revista em que, para se chegar a conclusão diversa, seria imprescindível o revolvimento de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 desta Corte. No caso concreto, o Tribunal Regional, sopesando os elementos de prova dos autos, deixou consignado que foram preenchidos os elementos fático-jurídicos necessários à caracterização do vínculo empregatício, haja vista que as provas colhidas em Juízo comprovaram a presença da pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica e onerosidade na relação jurídica estabelecida entre as partes. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10383-41.2016.5.18.0231 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 28/02/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018). (Grifo nosso)

Assim, para maior compreensão desse fenômeno, importante destacar as características do contrato de colaboração juntamente com as minúcias da coordenação e continuidade para saber distinguir quando o teletrabalho será parassubordinado e quando será apenas subordinado.

Coordenar é o ato pelo qual o empregador e prestador agem da forma mais vantajosa e mais produtiva a ambas as partes. As duas partes envolvidas têm interesses no aumento de produção, sendo que de um lado se aloca o prestador com a garantia do contrato contínuo e lado outro o empregador que fornece meios para aperfeiçoar a prestação.

E é justamente sobre essa coordenação que Alves (2004, p. 89) apregoa da seguinte forma:

A coordenação da prestação é entendida como a sujeição do trabalhador às diretrizes do contratante acerca da modalidade da prestação, sem que haja, nesse contexto, subordinação no sentido clássico e já analisado do termo. É a atividade empresarial de coordenar o trabalho sem subordinar o trabalhador. É ainda, a conexão funcional entre a atividade do prestador do trabalho e a organização do contratante, sendo que aquele se insere no contexto laborativo deste – no estabelecimento ou dinâmica empresarial – sem ser empregado, mas inserido em tal contexto de forma harmônica. Pode significar, ainda, que na coordenação há, em diversos casos, a organização conjunta da prestação laborativa entre contratante e contratado, cabendo exclusivamente àquele, entretanto, a responsabilidade sobre o empreendimento. (Grifo nosso)

Da forma como ensinou, o trecho acima menciona a questão do risco do negócio correr por conta do contratante – no caso empregador – sendo o empregado inserido na dinâmica da empresa. Podendo ser entendida ainda como organização conjunta, ou seja, desenvolvida por ambas as partes da relação.

Além da característica de coordenação, a continuidade é um dos elementos do trabalho subordinado, também conhecido como não eventualidade que nada mais é do que a realização dos serviços de maneira não ocasional ou eventual.

Há uma continuidade na relação de trabalho parassubordinada, não como um empregado, mas também não funciona como o autônomo em que a relação se extingue com a consecução do resultado de um único serviço, mas há uma perpetuação da prestação dos serviços até um evento futuro que cinda a relação entre as partes o que deverá ser previamente pactuado.

No trabalho parassubordinado subsiste a pessoalidade, fato que obsta a pejotização, fenômeno conhecido do Direito do Trabalho que visa obstar a hipossuficiência do trabalhador através da mudança de justiça para resolução de conflitos, ou seja, deixa de ser discutido na justiça do trabalho para ser resolvido como relação contratual cível na justiça comum.

Novamente, os ensinamentos de Alves (2004, p. 90) auxiliam na definição do requisito da pessoalidade da prestação do serviço:

O requisito da prevalência pessoal da prestação está relacionado à exigência de prestar o trabalhador parassubordinado o seu labor pessoalmente e enquanto pessoa física, sem características empresárias, mormente em forma de sociedade. É, sobretudo, a prestação de serviços desenvolvida pessoalmente. Há, não obstante tal entendimento, jurisprudência no sentido de reconhecer-se a prevalência pessoal da prestação, ainda quando o contratado revele-se pequeno empreendedor, pessoa física como elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação empregatícia no Direito brasileiro.

Diante das questões expostas percebe-se que na parassubordinação também há uma fraqueza contratual do trabalhador em relação ao contratante, porém, a matéria é de difícil aplicação, pois envolve um conteúdo extenso de subjetividade em sua caracterização.

Em que pese seja louvável o estudo subjetivo do direito para elevação crítica da matéria e maior compreensão dos fenômenos modernos criados no novo mundo globalizado, é ao mesmo tempo temerário sua aplicação doutrinária e jurisprudencial, haja vista a perpetuação da insegurança jurídica no ordenamento juslaboral.

Importante o debate para as academias, afim de não engessar ideias convencionais, sem perder o caráter cultural e protecionista do Direito do Trabalho, até por que, o estudo da parassubordinação nos mostra que realmente há trabalhadores que atuam no meio termo, ora na condição de empregado, ora com maior autonomia.

E justamente por possuir imensas variáveis que podem induzir ao erro no momento de conceituar a fraqueza econômica, uma vez que os requisitos da debilidade econômica podem ser observados em diversos ângulos e parâmetros diferentes podendo dificultar a atuação dos magistrados ao se deparar com tais nuanças.

Nesse diapasão, é mais prudente ao julgador aplicar a investigação de requisitos objetivos para caracterizar a relação de emprego através da subordinação, sem perder a ideia de flexibilidade de alguns elementos.

Sobre o tema, Delgado (2017, p. 71) classifica o estudo da parassubordinação como uma tentativa desregulatória do direito trabalhista:

Curioso exemplo de tentativa desregulatória, porém elaborada por meio de formulações doutrinárias e jurisprudenciais — que, posteriormente, em alguns países, foram seguidas por iniciativas legais —, ocorreu na Europa Ocidental com a chamada parassubordinação. Enxergando um patamar intermediário entre o trabalho subordinado — típico da relação de emprego — e o trabalho autônomo, certa corrente interpretativa europeia cunhou o conceito de trabalho parassubordinado, de modo a concluir pela aplicação, sobre esses trabalhadores, de uma normatividade restrita e acanhada, distante da amplitude e firmeza do Direito do Trabalho clássico. Semelhante construção, entretanto, tendeu a produzir indissimulável desvalorização do trabalho humano. (Grifo nosso)

Resta claro, na visão do autor, que a teoria da parassubordinação não demonstra amplitude, tampouco firmeza, caminhando em um terreno inseguro e de indissimulável desvalorização do trabalho humano. Ressaltamos que ainda assim é importante para a desconstrução de subordinação absoluta clássica e compreensão de que esta pode se dar de forma flexibilizada.

No mesmo sentido dado por Delgado (2017), o Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se sobre o tema e não poderia ser diferente já que o relator à época é o próprio escritor supra referenciado, porém, com voto seguido pela maioria, ou seja, com tese aceita pelos demais julgadores, conforme se verifica:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.. 1. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL. 2. ÔNUS DA PROVA. VÍNCULO DE EMPREGO. 3. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. Registre-se que o Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. , CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. , I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. , IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. , IV, art. 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, subjetiva, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização pelo trabalhador dos objetivos sociais da empresa; ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (subjetiva, objetiva ou estrutural) - aliada à pessoalidade, onerosidade e habitualidade -, considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. Na hipótese, afirmando a instância ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, a presença dos requisitos configuradores do vínculo de emprego, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10113-31.2014.5.01.0014 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/11/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)

Tão logo se verifica que no Brasil a parassubordinação ainda não foi regulamentada, porém, é evidente a perpetuação de diversas modalidades de trabalho que habitam o campo intermediário entre a subordinação jurídica e autonomia.

Ocorre que, diariamente, tem se mostrado importante a conceituação por parte da doutrina e pelos tribunais que enfrentam casos decorrentes dessas inovações de trabalho, por vezes encarados pelas empresas como serviço autônomo e assim sendo ficam à mercê da falta de garantia pelo Direito do Trabalho.

6.4 SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA

Para resolver a problemática dessas novas tendências laborais, os tribunais, com o apoio doutrinário, acharam por bem adotar a subdivisão doutrinária da subordinação em subordinação objetiva e subjetiva. Essa classificação já é bem conhecida desde a gênese do direito trabalhista. Se presente uma das duas, presente a relação empregatícia e consequentemente assegurado todos os direitos celetistas.

O Direito do Trabalho tem adotado com firmeza a subordinação do ponto de vista objetivo, pois é pacífico o entendimento de que a subordinação deve ocorrer sobre o prisma da realização da prestação e não sobre a pessoa. E, em que pese o legislador no art. da CLT tenha caracterizado o empregado como quem presta serviço “sob a dependência deste”, o termo utilizado deve ser interpretado como “mediante subordinação deste”.

Aliás, Delgado (2017, p. 326) nos ensina que o ordenamento jurídico trabalhista não autoriza qualquer viés subjetivo, in verbis:

De qualquer modo, hoje a compreensão dominante acerca da dualidade “poder de direção versus subordinação” não mais autoriza o recurso a qualquer matiz subjetivista no tratamento desse tema. Por essa razão, interpreta‑setal elemento sob a ótica essencialmente objetiva. Mais: considera-se que a intenção da lei é se referir à ideia de subordinação quando utiliza o verbete dependência na definição celetista de empregado.

Quanto à subordinação subjetiva, esta se remete à subordinação clássica. É aquela pelo qual o poder de comando do empregador se dá diretamente sobre a pessoa do empregado, típica do período operário em que o empregado se submetia à vigilância constante e ordens direcionadas.

Essa modalidade subjetiva é incorreta do ponto de vista jurídico, pois cria uma situação de sujeição do empregado ao empregador e como já dito anteriormente, não é a pessoa do empregado quem deve se sujeitar ao empregador, mas sim sua atividade, sendo o obreiro livre para dispor de sua vida extra laboral.

Porém, não é raro encontrar trabalhadores submetidos à subordinação com aspectos subjetivos. Essa concepção está atrelada à ideia de dependência que sugere vinculo pessoal entre as partes, sem distinção entre o campo pessoal e o de emprego. Ser dependente ultrapassa a esfera do trabalho e dá ideia de subsistência limitada a alguém.

De qualquer forma, o direito brasileiro não admite subordinação sob o aspecto subjetivo, pois vigora a tese da subordinação jurídica, com análise de pressupostos objetivos. Contudo, uma vez identificada a subordinação subjetiva nas relações contratuais, inconteste a relação de emprego embora excessiva.

Por mais incorreta e ultrapassada que seja a subordinação subjetica auxilia o julgador na caracterização empregatícia para afastar a autonomia mascarada, obstando a fraude trabalhista do ponto de vista da subordinação.

No teletrabalho o empregador cobra resultados, cumprimento de metas e execução de tarefas, não estando atrelado ao cumprimento de jornada, em tese. Razão pela qual a sujeição se limita à atividade e não ao empregado, assim, a análise de subordinação no teletrabalho se dá sob a ótica objetivista.

Contudo, uma vez identificada a subordinação subjetiva, caracterizada está a relação de emprego, pois demonstra que, embora excessiva, o empregador é quem gere e dita as ordens de serviço.

6.5 SUBORDINAÇÃO ESTRUTUAL

Após caminhar pelas conceituações da autonomia, subordinação clássica, parassubordinação, subordinação subjetiva e objetiva, nos deparamos por fim com a subordinação estrutural.

A subordinação estrutural passa a ser defendida pela doutrina, bem como trazida pela jurisprudência à medida que surgem novas formas de prestações de serviços. Cria-se uma teoria abrangente que assegura esses novos obreiros do mundo globalizado a segurança jurídica e respaldo celetista.

Subordinar-se de forma estrutural expressa a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador das atividades serviçais. Independente de receber ou não as ordens diretas do empregador, mas respeitando a estrutura, a dinâmica da organização e seu funcionamento.

Conforme explica Delgado (2017, p. 328) o importante é que o empregado esteja vinculado à estrutura e à dinâmica da atividade:

Nesta dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.

Em outras palavras, o empregador fornece a estrutura para que o empregado possa produzir e apresenta-lhe a dinâmica de produção da empresa e seus pressupostos de qualidade. A tratativa é no sentido de que o empregador forneça o suporte necessário para que o prestador forneça a produção almejada pela empresa que lhe remunera.

Por essa razão é que não é de total relevância que o trabalhador esteja atento aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas ou controle de jornada, pois o que realmente importa é o produto final, o resultado.

Perceba que se mudaram os métodos, mas não a sujeição do trabalho ao empregador. Logo, se o trabalhador está inserido na estrutura de produção da empresa moderna e flexível, não se verifica a necessidade de ordem direta para reconhecer o vínculo, bastando apenas à presença de comandos e ordens ainda que indiretas na produção aliada à exigência de resultados pelo empregador.

Quanto ao tema, Machado (2013) faz uma analogia ao termo teletrabalho e expõe que:

O teletrabalho é uma atividade executada em forma de uma espécie de telessubordinação, ou seja, uma subordinação jurídica à distância, que se diferencia do trabalho prestado na empresa por tratar-se de um modo particular de organizar o trabalho. (Grifo nosso)

Assim, a subordinação estrutural muito se afeiçoa com o teletrabalho, pois o que muda é a forma de organização do trabalho de modo que seja totalmente possível deslumbrar subordinação em suas atividades e atribuir natureza celetista a esses obreiros.

Nesse sentido, a jurisprudência tem reconhecido a subordinação estrutural de forma abrangente e em diversas relações que antes sequer eram reconhecidas. Isso demonstra a preocupação dos operadores do direito com novas formas de organização empresarial.

Inclusive, a própria corte trabalhista – Tribunal Superior do Trabalho reconhece a validade e aplicação da teoria da subordinação estrutural, como se vê adiante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. In casu, firmou-se um acordo de vontade entre as partes no sentido de que a reclamante exerceria a função de manicure e pedicure. Por outro lado, a empresa concederia a ambiência, com toda a sua infraestrutura, para a execução das tarefas. Ademais, a reclamada estabelecia a organização dos horários e dos atendimentos dos clientes. Na realidade, a reclamante estava submetida ao poder diretivo da empregadora, o qual abarca a estrutura organizacional interna da empresa (subordinação estrutural ou integrativa), que se traduz pela inclusão do empregado na dinâmica e nos fins empresariais, bem como pela especificação do serviço prestado. Nesse sentido, as circunstâncias detectadas pelas instâncias de origem como aspectos que desautorizariam o vínculo de emprego indicam, a bem da verdade, uma opção pelo não exercício concreto de distintas prerrogativas inerentes ao poder diretivo do empregador, tendo optado a reclamada por uma forma menos ostensiva de imposição de comandos, conferindo maior fluidez e controle apenas indireto, o que não descaracteriza o vínculo trabalhista existente. Efetivamente, a possibilidade de alteração do horário de trabalho da autora, em seu interesse exclusivo, a ausência de punições por faltas e a eventual realização de atendimentos em domicílio não demonstram a ausência de subordinação jurídica, apenas delineiam os mecanismos da técnica organizacional adotada pela reclamada. Há, porém, a demonstração da existência de controle e de pessoalidade nos serviços. Diante do exposto, não há dúvida da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, da forma exigida pelos artigos 2ºe da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 15191620105150002 1519-16.2010.5.15.0002, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 29/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013). (Grifo nosso)

Segundo o entendimento prevalecente do TST, na subordinação estrutural o empregador opta por não exercer de forma concreta as diversas prerrogativas inerentes ao poder diretivo. É dizer que o fato da empresa realizar um controle menos ostensivo na imposição de comandos, conferindo maior flexibilidade no controle não obsta a caracterização do vínculo trabalhista.

A nós parece exatamente o caso dos teletrabalhadores, que embora tenham controle abrandado pelo empregador estão submetidos à subordinação vinculada aos resultados de sua produção. Em que pese um controle por meios telemáticos e com maior fluidez não descaracteriza o vínculo trabalhista existente.

Na problemática do teletrabalho, tanto a doutrina quanto a jurisprudência se vêm desafiadas a enquadrar esse trabalhador na concepção mais usual de subordinação, até por que se trata de uma relação na qual o empregado se encontra distante do espaço físico da empresa.

Nesse momento é que a discussão da teoria estrutural ganhou adeptos, inclusive quando o controle por vias telemáticas e eletrônicas se mostraram efetivas na forma de controle pela contratante e em alguns casos até mesmo mais severo que o controle usual.

Corroboram ainda com a tese de subordinação defendida, os seguintes julgados:

VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo da CLT, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. No entanto, no exercício da função de motorista, ainda que em caminhão próprio, o reclamante exercia atividade necessária para atingir o objeto social da reclamada que atua no ramo de comércio de materiais de construção. É a chamada subordinação estrutural, defendida pelo hoje Ministro do colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, ou seja, não há necessidade do empregado receber ordens diretas do tomador para a caracterização do vínculo, basta que o trabalhador esteja integrado ao processo produtivo e à dinâmica estrutural da tomadora de serviços, como ficou bem nítido no caso em apreço. (TRT-1 - RO: 00004733720105010501 RJ, Relator: Leonardo Dias Borges, Data de Julgamento: 28/04/2014, Terceira Turma, Data de Publicação: 09/05/2014). (Grifo nosso)
VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHADOR EM CALL CENTER - SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - Restando comprovado que a trabalhadora atuava no serviço de Call Center, no atendimento aos clientes da concessionária telefônica, como se ela própria fosse e não uma empresa contratada para lhe prestar serviços, na medida em que se trata de único meio que os clientes podem se valer para entrar em contato, fazer solicitações e reclamações junto à concessionária, encontrava-se inserida na estrutura empresarial e, portanto, laborava em típica atividade-fim submetida ao poder de direção e comando empresarial do real beneficiário de sua força de trabalho. Presente a subordinação estrutural, o que é suficiente para o reconhecimento do vínculo de emprego com a concessionária telefônica. Recurso provido. (TRT-24, Relator: FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO, Data de Julgamento: 01/04/2009). (Grifo nosso)

Desse modo, as diversas decisões coerentes sobre subordinação estrutural nos mostram a possibilidade de enquadramento nas relações de teletrabalho, onde, embora o serviço não seja prestado de forma presencial e em tese realizado sem controle de jornada não impede que o teletrabalhador seja protegido pelo manto do direito do trabalho.

Após percorrer as diversas teorias da subordinação, chega-se à conclusão de que a relação de emprego no teletrabalho caracteriza-se pela subordinação objetiva e predominantemente estrutural, já que os meios de controle incidem sobre a prestação e não sobre o empregado, são mais abrandados que o modelo clássico, sem, contudo, perder a vinculação do empregado ao meio de produção do empregador.

Todavia, não podemos descartar a possibilidade de teletrabalho parassubordinado, pois há trabalhadores que, de fato, atuam no meio termo entre a autonomia e subordinação. Lado outro, essa caracterização tem se tornado difícil dado seu alto grau de subjetividade.

Delgado (2017, p. 328) trata de três dimensões do fenômeno da subordinação, também elencados acima, quais sejam: subordinação clássica tradicional, objetiva e estrutural. Sobre elas, destaca-se:

A compreensão dessas três dimensões do fenômeno subordinativo (a tradicional, a objetiva e a dimensão estrutural) não somente permite adequar o conceito jurídico, pela via interpretativa, às modificações da realidade, renovando o necessário expansionismo do ramo juslaborativo, como também relativiza a utilidade de fórmulas jurídicas restritivas de direitos sociais e fundamentais.Demonstra, ademais, a elevada capacidade de adaptação do Direito do Trabalho aos desafios da cambiante sociedade e economia capitalistas. Grifo nosso.

No mesmo sentido da conclusão a que se chegou, o autor defende que as dimensões da subordinação não se excluem, mas sim se complementam para o enfrentamento de fatos novos do mundo do trabalho ao mundo do direito do trabalho, contribuindo assim para o expansionismo da ciência juslaboral.

CONCLUSÃO

Produzir o presente trabalho foi de suma importância para ampliar os conhecimentos sobre esse tema tão presente no Direito do Trabalho e atual no mercado, mas que mesmo assim apresenta pouco aprofundamento doutrinário. Discutir os aspectos da evolução histórica e sua recente regulamentação sob o aspecto da subordinação na relação de emprego do teletrabalhador foi de grande valia para afastar a tese de autonomia desses trabalhadores dentro da relação empregatícia.

Ao passo que a ciência do direito do trabalho evoluiu novas figuras foram surgindo e precisaram encontrar abrigo e proteção do ramo. Foi o que ocorreu com o teletrabalho. Essa é uma forma de mão de obra que por ter caráter mais flexível que a relação de emprego clássica passou a ser ameaçada pela teoria da possível autonomia e consequente desproteção dos direitos trabalhistas oriundo da relação de emprego.

A importância do estudo apresentado é justamente essa, mostrar que a flexibilização na jornada e na possibilidade de realizar as tarefas fora da empresa não descaracteriza a relação de emprego. Aliás, a subordinação, também chamada de “telessubordinação” nesses casos pode ser até mais severa que nas relações clássicas conforme demonstrado.

Dessa forma, o requisito subordinação passou a ser analisado com cautela e suas diversas formas e modalidades foram explanadas para que se pudesse chegar a respostas das perguntas inicialmente ventiladas. Depois de trazer as várias dimensões da subordinação chegou-se a conclusão de que no teletrabalho a subordinação se dá de forma objetiva e predominantemente estrutural.

De forma objetiva, por que incide sobre a prestação de serviço e não sobre a pessoa do empregado. Estrutural pois o teletrabalhador está inserido na dinâmica de produção e métodos da empresa ainda que seu controle se dê de forma mais abrandada, o que não significa que esse trabalhador seja detentor de autonomia.

Excluiu-se ainda a ideia de que o empregado teletrabalhador possui autonomia, até por que a própria caracterização da relação de emprego não é compatível com a autonomia. Ainda, torna-se inaplicável a subordinação subjetiva já que oriunda da sujeição pessoal, o que é vedado atualmente pelo Direito do Trabalho brasileiro, mas muito utilizado na era clássica.

Quanto à parassubordinação, a pesquisa trouxe apontamentos de relevância para a compreensão do meio termo entre a subordinação e autonomia. Embora não recepcionada pelo direito brasileiro é possível que haja prestação de teletrabalho parassubordinado, mas não é prudente dizer que todo teletrabalhador é parassubordinado.

Nesse ponto, a pesquisa foi satisfatória para a pesquisadora, para o direito do trabalho e especificamente para os teletrabalhadores que muitas vezes tinham verdadeira relação de emprego travestida em uma falsa autonomia.

Nosso estudo demonstrou que embora a relação de emprego desses trabalhadores apresente nova roupagem, ainda assim estão submetidos ao controle do empregador, estão sujeitos ao cumprimento de metas muitas vezes exorbitantes e jornadas preocupantes. Evidente que a exorbitância não ocorre em todos os casos, mas ela é importante para se perceber o quanto esse trabalhador está subordinado ao empregador.

O estudo nos apontou que o fato do teletrabalhador não comparecer todos os dias de forma pessoal para bater ponto não lhe atribui status de autonomia, inclusive, esse trabalhador está tão subordinado quanto o empregado presencial e que os “privilégios” de não estar submetido ao controle de jornada e prestar serviço em casa ou fora da empresa podem ser encarados como verdadeiros vilãos ao convívio familiar e social, inclusive são temas que merecem estudos mais aprofundados.

Embora o teletrabalho seja rico em assuntos e detalhes há muita carência de pesquisas sobre essa modalidade. São necessários estudos que nos façam amadurecer o assunto, trazer soluções e discutir suas peculiaridades, consequências, pontos positivos e negativos, abordando novas teorias como, por exemplo, o direito à desconexão desses trabalhadores conforme tratado de forma sucinta no presente trabalho.

É bom relembrar que as pesquisas de mercado trouxeram números expressivos desses trabalhadores no mercado de trabalho nacional conforme se apresentou no decorrer desta monografia. É preciso que o Direito do Trabalho Brasileiro esteja preparado e amadurecido ao tratar do assunto. Principalmente, é necessário estender a devida proteção ao teletrabalho que não é apenas uma teoria e sim realidade.


REFERÊNCIA

ALVES, Amauri Cesar. Novo contrato de emprego: parassubordinação trabalhista. Pág 89. São Paulo: Ltr, 2004.

AMANTHÉA, Dennis Veloso. A Evolução da teoria da parassubordinação: o trabalho a projeto. São Paulo: Ltr, 2008.

ASP, Bruno. O que é Proatividade?, 2013. Disponível em: https://carreiras.empregos.com.br/seu-emprego/o-queeproatividade/. Acesso em 04 abr. 2018.

BRASIL - CÂMARA DOS DEPUTADOS. Decreto nº 19.671a, de 4 de fevereiro de 1931. Disponível em: http://www2.câmara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-19671a-4-fevereiro-1931-560132-publicac.... Acesso em 02 abr. 2018.

BRASIL - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Lei federal sobre trabalho a distância exigirá mudança na jurisprudência do TST, 2012. Disponível em: http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/lei-federal-sobre-trabalhoadistancia-exigira-mudanca-na-jurisprudencia-do-tst. Acesso em 14 abr. 2018.

BRASIL - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-428. Acesso em 14 abr. 2018.

BRASIL. Decreto nº 19.443, de 01 de dezembro de 1930. Disponível em: <http://www.normasbrasil.com.br/norma/decreto-19443-1930_28561.html>; Acesso em 05 abr. 2018.

BRASIL. Decreto nº 19.671 de 4 de fevereiro de 1931. Disponível em: https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/116728/decreto-19671-31. Acesso em 05 abr. 2018.

BRASIL. Decreto nº 19.770, de 19 de Março de 1931. Disponível em: <https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/116727/decreto-19770-31>; Acesso em 05 abr. 2018.

BRASIL. Decreto nº 21.396 de 12 de maio de 1932. Disponível em: http://www.normasbrasil.com.br/norma/?id=28569. Acesso em 06 abr. 2018.

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm. Acesso em 02 abr. 2018.

Convenção (177) sobre o trabalho a domicilio, de 20-06-1996. Disponível em: https://sogi8.sogi.com.br/Arquivo/Modulo113.MRID109/Registro28306/conven%C3%A7%C3%A3o%20oit%20n%C2%B.... Acesso em 21 abr. 2018.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2017.

DUDH - Declaração Universal dos Direitos Humanos, 2009. Disponível em: http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf. Acesso em 20 abr. 2018.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. III: contratos e atos unilaterais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MACHADO, Paulo Correa. Competência da Justiça do trabalho para julgar os casos de parassubordinação, 2013. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8141/Competencia-da-Justiça-do-trabalho-para-julgar-os-.... Acesso em 14 mai. 2018.

MACHADO, Sidnei. A noção de subordinação jurídica. São Paulo: LTr, 2009.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

OIT - Organização Internacional do Trabalho. Trabalho decente. Disponível em: http://www.ilo.org/brasilia/temas/trabalho-decente/lang--pt/index.htm. Acesso em 02 abr. 2018.

OLIVEIRA NETO, Célio Pereira. O teletrabalhador tem relação de emprego ou é autônomo?, 2014. Disponível em: http://www.celioneto.adv.br/o-teletrabalhador-tem-relacao-de-emprego-oueautonomo/. Acesso em 05 abr. 2018.

PASTORE, Eduardo. O mito do trabalhador hipossuficiente, 2017. Disponível em: https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,o-mito-do-trabalhador-hipossuficiente,70001738221. Acesso em 08 abr. 2018.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. São Paulo: LTr, 2007.

PORTO, Lorena Vasconcelos. A submissão dos trabalhadores aos poderes empresariais e os conflitos de interesses, 2012. Disponível em: https://hdl.handle.net/20.500.12178/35820. Acesso em 01 mai. 2018.

PORTO, Lorena Vasconcelos. A Subordinação no Contrato de Trabalho: Uma Releitura Necessária. São Paulo: LTR, 2009.

SAP CONSULTORIA RH. Pesquisa home office Brasil 2016. Disponível em: http://www.sobratt.org.br/site2015/wp-content/uploads/2016/05/Estudo_Home-_Office_Consolidado_2016.pdf?utm_source=blog&utm_campaign=rc_blogpost. Acesso em 05 abr. 2018.

TECNOLEGIS. Contrato individual de trabalho: conceito e natureza jurídica. Disponível em: https://www.tecnolegis.com/estudo-dirigido/analista-judiciario-trt9/contrato-individual-de-trabalho-.... Acesso em 05 abr. 2018.

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